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現(xiàn)代民商法論文范文1

論文關(guān)鍵詞：人權(quán)民商法國家利益

論文摘要：人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應(yīng)當負有的道德、義務(wù)和責任。我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護,但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,應(yīng)盡快更新民商法律。

一、人權(quán)概述

(一)人權(quán)的概念

人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權(quán)概念。有的學者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當享有的,并被社會承認的權(quán)利的總和?！雹儆械膶W者認為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應(yīng)當負有的道德、義務(wù)和責任。

(二)保護人權(quán)的必要性分析

人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護的必要。人之所以擁有權(quán)利是因為他是一個人。因此,權(quán)利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權(quán)是建設(shè)市場經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的前提條件。當今美國的人權(quán)學家亨金教授認為:“人權(quán)成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代?！雹谌绻麄€人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成消極的影響。

人權(quán)是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。

(三)法律途徑是保護人權(quán)的最佳形式

權(quán)利的保護是一個系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護更是如此。法律保護是保護人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現(xiàn)實化的人權(quán),隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權(quán)范圍也在不斷擴大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。

二、民商法對人權(quán)保護現(xiàn)狀

民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實就是在保障民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:

第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。

第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應(yīng)不了市場經(jīng)濟和人權(quán)保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證?！吨鳈?quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。

第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。

第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責”,實質(zhì)上是“只陪不審”。

三、民商法上的完善

既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。

現(xiàn)代民商法論文范文2

論文關(guān)鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿

一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處

（一）對商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同

1．德國

依《德國商法典施行法》第2條規(guī)定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領(lǐng)域，若商法典作出特別規(guī)定，則優(yōu)先適用其規(guī)定，民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內(nèi)容可知，商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的，但其內(nèi)容仍不同于民法典，明顯體現(xiàn)了經(jīng)營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內(nèi)容，商法典通常只對民法典無力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對商行為的規(guī)定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規(guī)定，該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提，但內(nèi)容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業(yè)、運輸營業(yè)、倉庫營業(yè)等具體商行為，這些規(guī)定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。

2．日本

《日本商法典》第1條規(guī)定：關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商事習慣法，無商事習慣法，適用民法典。②由此條規(guī)定可知，日本在民商法關(guān)系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調(diào)整商事關(guān)系時，商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規(guī)定了商事習慣法的適用順序。

3．法國

在民商法適用關(guān)系上，同德日的做法，亦規(guī)定在商事領(lǐng)域，商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用其規(guī)定；若無，則適用民法。

總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關(guān)系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時的基礎(chǔ)地位；其二可防止商法典重復(fù)立法，浪費立法資源，節(jié)約立法成本；其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。

（二）對商事人的規(guī)定大相徑庭

商事制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容，三者均規(guī)定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現(xiàn)為其為獨立的以營利為目的經(jīng)營主體，有獨立的經(jīng)濟利益即傭金請求權(quán)，而一般的民事人進行活動專為被人利益，并無自身獨立的經(jīng)濟追求；商事人有自己的經(jīng)營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業(yè)性。商事人以為業(yè)，具有持續(xù)性、連續(xù)性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè)，獨立進行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。

此種立法方式，有助于鞏固商事人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處

（一）對商主體的界定不同

1．主觀主義的德國

德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標準，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。

2．折衷主義的日本

《日本商法典》第4條規(guī)定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則，以客觀主義為基礎(chǔ)，以主觀主義為補充。換句話說，其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業(yè)，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。

3．客觀主義的法國

依《法國商法典》第1條規(guī)定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來界定商人。當然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè)，即從事商事活動必須是持續(xù)的，若只是偶爾從事商活動，非商人。

德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。

（二）對商行為規(guī)定的不同

由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進行規(guī)制時，所采取的方式也有所不同。

1．德國采概括方式

所謂概括方式，即以商人概念為基礎(chǔ)對商行為作出概括性規(guī)定，只要為經(jīng)營商人實施的營業(yè)行為，即為商行為，若由經(jīng)營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規(guī)定，可以說擴大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經(jīng)營行為，二者均可適用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結(jié)合

《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業(yè)商行為、附屬商行為。

3．法國采列舉方式

現(xiàn)代民商法論文范文3

論文摘要：從經(jīng)濟法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標準﹑經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟法的獨立法律地位。

在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟法應(yīng)運而生。

從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標準看經(jīng)濟法的獨立法律地位

法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學家提出，至今仍被許多學者所接受。“二元說”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標準是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責任的確定方法。

（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象

經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟管理關(guān)系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關(guān)系。具體而言有兩大類：

1、微觀經(jīng)濟管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域里的經(jīng)濟管理關(guān)系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預(yù)算及其主導(dǎo)之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標準化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。

實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。

因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。

（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法

經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。

隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。

三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟法的獨立法律地位

有些學者認為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認為經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關(guān)系有一個清晰的認識。

（一）經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系

經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。

它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關(guān)系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應(yīng)當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關(guān)系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計劃關(guān)系、財政關(guān)系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預(yù)經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權(quán)利大小不同。行政機關(guān)管理的是具有特殊性的社會關(guān)系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關(guān)在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關(guān)就享有較高的自主權(quán)；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自主權(quán)較小。

四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應(yīng)運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展

國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導(dǎo)地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。

（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行

建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。

（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展

經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。

參考文獻：

現(xiàn)代民商法論文范文4

關(guān)鍵詞：誠實信用原則；交易；民法

一、引言

德國學者施塔姆勒認為，法律的標準應(yīng)當反映社會的理想——愛人如己的人類最高理想。在民商法領(lǐng)域，誠信原則即這種最高理想的體現(xiàn)。它也被許多學者稱為民商法的“帝王條款”。作為一項最高行為準則，誠實信用原則兼具道德性規(guī)范和法律性規(guī)范的雙重特點，對于規(guī)制商主體為商事行為，穩(wěn)定商事法律關(guān)系具有重要的意義。

二、誠實信用原則的含義

（一）誠實信用原則的字面意思

誠實信用原則的字面意思較為通俗易懂，就是信守承諾，不輕易反悔，以保障對方當事人的信賴利益，在民商事法律關(guān)系中，誠實信用原則被進一步具體化，《布萊克法律詞典》將之解釋為“懷有善意、誠實、公開、忠誠、沒有欺騙或欺詐，具有真實、實際，沒有假裝或偽裝。概言之它強調(diào)的是行為人忠實于自己的義務(wù)或責任”①。

（二）誠實信用原則的本質(zhì)

對于誠實信用原則的本質(zhì)，可謂是眾說紛紜。當前法學界的主流觀點如下：

1、倫理道德說：誠信原則本質(zhì)上是一種交易道德。其目的是使商事主體在交易時獲得道德上的保障②

2、利益平衡器說，誠實信用是對各方利益的平衡，既包括當事人之間的利益，也包括當事人與社會的利益。

3、惡意排除說。惡意排除說顧名思義，這一觀點的主旨是“當某一主體或者行為不具有惡意時，便可推斷其為善意的、誠信的“。即誠信原則較少涉及善意的概念，但使與特定的惡意概念關(guān)系密切，它并不能描述善意（good faith）行為是什么，但卻能論述什么樣的行為不具有善意。美國學者羅伯特·薩莫斯（Robert Summers）的“排除者說”（Theory of Excluder）正是這種觀點的代表。薩莫斯教授認為誠信條款本身就是一個排除惡意條款，法律確認誠實信用原則的用意在于排除惡信履行的不當行為。薩莫斯的觀點被部分美國法院采用。也為相當一部分立法者所認同。例如美國《合同法重述》第 2 版關(guān)于誠信履行義務(wù)的評注就體現(xiàn)了“排除者說”，該法通過列舉包括“惡信磋商、不透不滿意以通過和解降低價金”等③惡信行為來從側(cè)面說明什么樣的行為符合誠信原則 。

我認為誠實信用原則的本質(zhì)是一項道德性法律原則原因如下：

誠實信用原則是由誠實信用道德準則發(fā)展而來的，后者是市場經(jīng)濟生命攸關(guān)的道德保障，也是維系市場經(jīng)濟的首要道德秩序。由于商品經(jīng)濟對社會信用，特別是交易雙方的個人誠信品質(zhì)要求極高，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家都會以立法的方式將誠實信用道德準則法律化，以便于名正言順的利用國家強制力這一后盾來確保市場交易的雙方嚴守誠實信用倫理要求。因此商法誠實信用原則必須要反映誠實信用道德準則的價值觀，反映出真實，善意，公平，守信等較高的道德性，并最終實現(xiàn)當事人之間的利益關(guān)系和當事人與社會之間的利益關(guān)系的平衡。

但誠實信用原則并不是只具有道德性內(nèi)容，立法規(guī)定了誠實信用原則，此時的誠實信用原則也就具有了法律規(guī)范的特點，它就要由國家強制力保障實施，當事人不能通過協(xié)議將誠實信用原則排除，但法院則可基于誠實信用原則對當事人的協(xié)議進行必要的干涉，甚至直接干預(yù)當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對此梁慧星教授有著經(jīng)典的論述：“誠實信用原則的性質(zhì)有補充當事人意思的任意性規(guī)范，轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯瞬荒芤兰s定排除其適用，甚至不待當事人援引法院即可直接依職權(quán)適用的強行性規(guī)定”。④即誠實信用原則可獨立存在于當事人的主觀之外，一旦當事人違反它時，可強制性的對當事人的行為予以規(guī)范。

通過以上兩點可以看出，誠實信用原則的本質(zhì)應(yīng)當是：以善意真誠，守信不欺，公平合理為內(nèi)容的具有道德性的強制性法律原則。

三、商法確立誠實信用原則的依據(jù)

很多學者認為誠實信用原則是民法的基本原則，這一觀點在立法界所受到的支持也較為明顯。從大陸法系國家的立法來看，誠實信用原則大多規(guī)定在民法典或民法通則之中。比如《德國民法典》規(guī)定：債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付實際上，我國《民法通則》規(guī)定：民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。反觀這些國家的商法典，直接規(guī)定誠實信用原則的比較少。部分學者將這一現(xiàn)象的原因解釋為民商法的側(cè)重點不同，由于商事行為具有更強的效率性，因而商法誠實信用原則也應(yīng)該更體現(xiàn)效率。但是我對此有著一些思考：誠實信用原則的本源——誠實信用道德準則是市場經(jīng)濟的必然要求，而商法作為市場經(jīng)濟制度最為倚重的法律制度基礎(chǔ)，更需要確立誠實信用原則：一方面，市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，但使誠實信用道德準則的實現(xiàn)需要社會成員的自覺遵守，其強制力略顯單薄，這就需要需要作為強制性法律原則的誠實信用原則來規(guī)范商事主體的行為。另一方面，商事主體的內(nèi)部行為或者外部行為都必須遵從誠實信用原則規(guī)范。

但對于誠實信用原則是商法基本原則的依據(jù)，部分學者認為：誠實信用原則是民法的基本原則，而商法是民法的特別法，因而誠實信用原則也應(yīng)被商事主體遵守，我覺得這個觀點仍有疑慮，因為有相當多的商法學者反對“商法是民法的特別法”這個前提。除了這個理由外，比較有代表性的是徐學鹿教授的觀點。徐學鹿教授在論證誠實信用原則是商法的基本原則時，提出了三條重要理由：

其一，從交易的角度看，誠實信用是商法的基本原則

其二，誠實信用原則貫穿了商法的歷史。最早可追述至漢莫拉比法典時期。

其三，作為現(xiàn)代商法典范的《 美國統(tǒng)一商法典》 將誠實信用作為了其基本原則。⑤這可為其他國家立法所借鑒。

我比較支持徐教授的觀點，在這三條理由中，我認為交易的要求是使誠實信用原則成為商法的基本原則的最主要因素。因為它集中反映了商主體意志的作用：

首先，商主體從事商行為的目的都是為了營利并最終實現(xiàn)自身利益的最大化，而商事活動本身卻有較高的風險，這種風險有很大一部分來自于商事行為人之間的相互欺詐。根據(jù)經(jīng)濟學的博弈理論，當每個人都希望通過欺詐行為獲取非常利益時，每個人最終在實際上獲得的利益往往要比他們從事正當?shù)慕?jīng)營活動，即不實施欺詐行為時獲得的利益更少。因為當每個人都去實施欺詐行為時，由于實際的總體利益并沒有增加。因此大多數(shù)人將得不到非常利益，即使有些人僥幸獲得非常利益，也有可能會卷入訴訟之中，支付相當數(shù)量的欺詐成本，從利弊角度分析，這并不值得，但更重要的是其造成的巨大負面影響：一旦正常的交易秩序被打破，商主體勢必會會通過交易行為去獲取利潤勢，幾乎沒有人愿意在一個充滿欺騙的市場中進行交易。因此，實施欺詐行為所帶來的弊遠大于利。與之相比，商事主體通過誠信交易更能實現(xiàn)自身利益的最大化。因而“市場上的所有人都本著誠實信用規(guī)則行事”必然會成為商事主體的主流觀點。真誠參與市場交易，獲得補償，并懲罰不真誠的商事主體，這就是交易的要求。而正如孟德斯鳩所言“哪里有交易，哪里就有法律”，將商主體的意志上升為商法的原則就是順理成章的事情。當事人要求真誠參與市場交易和獲得補償以及懲罰不真誠的當事人等等這一切，表現(xiàn)在法律中便是法律化的誠實信用原則。

四、商法上的誠實信用原則的功能

對于商法上誠實信用原則的功能。我認為應(yīng)包括以下幾個方面：

1、保證交易安全。主要表現(xiàn)為使市場上的所有人都厚道行事，并懲罰不真誠的當事人，從而使各種糾紛和意外得以最大限度的避免，為商主體提供安全的交易環(huán)境，

2、降低交易成本，在進行商事交易前，如雙方當事人都能夠履行基于誠實信用原則產(chǎn)生的告知，說明，注意及保護義務(wù)，那么就能為商事交易提供一個比較安全的環(huán)境，而為形成這種安全環(huán)境所支出的成本就可減少甚至免去。

3、解釋、補充商行為和商事法律，商主體常常會因為對商行為理解不同而發(fā)生爭議，甚至訴諸法院，這時法官就可以依據(jù)商法誠實信用原則來對問題爭議點進行解釋說明。而針對商事立法的盲點，法官可根據(jù)商法誠實信用原則進行裁量。

五、民商法誠實信用原則的差異

商法和民法都是私法，因而在適用誠實信用原則上存在一定共通之處，但也應(yīng)當看到，商法本身有一些民法所沒有的特點，因而誠實信用原則在商法領(lǐng)域的表現(xiàn)也與其在民法領(lǐng)域的表現(xiàn)存在一些區(qū)別，具體而言有以下幾個方面：

1、二者的調(diào)整對象不同

在調(diào)整范圍的側(cè)重點上，民法與商法有一定區(qū)別，民法調(diào)整范圍包括家庭生活關(guān)系在內(nèi)的民事法律關(guān)系。而商法則以市場交易關(guān)系作為其調(diào)整范圍。由于二部法律的調(diào)整范圍側(cè)重點不同，導(dǎo)致了商法誠信原則和民法誠信原則的調(diào)整對象也各有差異。商法誠實信用原則著重于調(diào)整市場交易范圍內(nèi)的行為，民法誠實信用原則則具有較大的調(diào)整范圍，特別是它可以調(diào)整與家庭有關(guān)的民事法律關(guān)系。以我國立法為例，公司法明確規(guī)定了公司資本制度的資本確定，資本維持，資本不變?nèi)瓌t，這就體現(xiàn)了商法誠實信用原則，而夫妻之間相互忠誠則是民法誠實信用原則的表現(xiàn)。

2、商法中之誠信原則以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)，民法中之誠信原則不具有這一基礎(chǔ)。

商主體是從事以營利為目的的營業(yè)活動主體，因而商行為應(yīng)具有資本經(jīng)營的特征。所謂資本經(jīng)營，是以資本增值為目標的經(jīng)營管理方式，它大致具有以下內(nèi)容：首先，它是以資本增值為目標的；其次，這種資本增值具有社會化大生產(chǎn)和集約化經(jīng)營的特征。，商法中之誠實信用原則是以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)的，資本營運和資本結(jié)構(gòu)優(yōu)化中無不貫徹著誠實信用原則。這一點也可以從我國立法中得到體現(xiàn)，例如公司法的第31條規(guī)定：有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。而民事主體不需要從事持續(xù)性經(jīng)營行為，因而民法的誠實信用原則不需要以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)。

3、商法中之誠信原則具有開放性，民法中之誠信原則具有相對穩(wěn)固性

商法具有開放性、發(fā)展性。隨著社會情況變遷，商業(yè)也會發(fā)生一定變化，各種交易形式發(fā)展迅猛，實體交易，虛擬交易的內(nèi)涵在很短的時間內(nèi)就會發(fā)生變化。商事法必須隨著社會既存事實，亦步亦趨，才能適合實際需要，服務(wù)市場經(jīng)濟。例如商法領(lǐng)域先后產(chǎn)生了票據(jù)，商業(yè)信用證，電子商務(wù)等制度，它們的產(chǎn)生與發(fā)展均離不開商法上的誠實信用原則，而商法上的誠實信用原則也隨著這些制度的建立而不斷發(fā)展，與此相比，民法中之誠實信用原則的穩(wěn)固性是顯而易見的。民法在某一種角度上來講是民族精神的承繼，具有很強的固定性與繼續(xù)性，往往因襲援用，這必然導(dǎo)致了民法誠實信用原則的相對封閉性，民法誠信原則自創(chuàng)設(shè)至今，無論是在物權(quán)領(lǐng)域、人身權(quán)領(lǐng)域，還是在繼承法、婚姻法領(lǐng)域，均沒有太大的發(fā)展，其適用領(lǐng)域更是幾乎沒有增加⑥，其穩(wěn)固性可見一斑。

4、商法中誠實信用原則實現(xiàn)具有較高的技術(shù)要求

商法較之民法，具有更高的技術(shù)性，商法的誠實信用原則較之民法誠實信用原則也具有更強的技術(shù)性。商主體追求交易的便捷和安全，勢必要求誠實信用原則具有比較確切的裁量標準，而這個裁量標準往往需要借助專業(yè)知識才能實現(xiàn)。比如在《保險法》中，關(guān)于保險損害賠償之估定、關(guān)于保險標的物價值之估定等工作與數(shù)學、統(tǒng)計學有密切的關(guān)系，不具有這些專門知識的人幾乎不可能開展類似工作，而在估定、計算這些項目時，信守誠實信用原則又是必須的，這就是商法中誠信原則與技術(shù)性相結(jié)合的表現(xiàn)。民法的誠實信用原則則比較簡單，無需借助專業(yè)知識，憑一般公眾的常識判斷即可實現(xiàn)。

5、商法的誠實信用原則具有一定的公法性

由于商事活動較之民事活動涉及更多的公共利益，因而法律對其規(guī)制更為嚴格，也更具公法性，這一點可以從我國商事立法的相關(guān)規(guī)定中得到驗證。以公司法為例，該法第200條規(guī)定；公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。另如證券法第189條規(guī)定：發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準，尚未發(fā)行證券的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。這些條款都明確的規(guī)定了違背誠實信用原則應(yīng)受到的懲罰，但是類似的條款在民事立法中是極少存在的，民事法律大多只規(guī)定可選擇的責任承擔方式，而對于具體如何承擔責任往往交予當事人雙方協(xié)商，罰款等制裁方式在民法中更是難得一見。從這些狀況來看顯然意思自治原則在民法中得到了更大的推崇。這也是商法的誠實信用原則更具公法性的體現(xiàn)。

六、結(jié)語

綜上所述，誠實信用原則在商法領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，對于保障交易安全，維護交易平衡，具有非常重要的意義。隨著商法的不斷發(fā)展，商法上的誠實信用原則勢必會入時俱進，得到更多的發(fā)展。

注解

①胡春曉：《民商法誠實信用原則研究》，吉林大學碩士學位論文，2004年。

②史尚寬：《債法總論》，北京，中國政法大學出版社2000年版，第331頁。

③徐國棟：英語世界中的誠信原則，環(huán)球法律評論，2004年26卷 第03期。

現(xiàn)代民商法論文范文5

在我國，由于受大陸法系概念法學的研究方法、前蘇聯(lián)法學、傳統(tǒng)文化、地理環(huán)境及經(jīng)濟發(fā)展水平等諸多因素的綜合影響，商法的特殊性在私法領(lǐng)域中被民法所遮蔽與掩蓋，這也導(dǎo)致了"商法的困惑"。本文將試圖從此入手，來談?wù)勆谭ㄔ谒椒w系中的地位之問題。

一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性

所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質(zhì)特征的同時，增加了許多公法性質(zhì)的強制性條款，從而呈現(xiàn)出所謂的"商法公法化"的現(xiàn)象?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府為了克服和彌補商人自身的不足，對國家經(jīng)濟進行強制干預(yù)，體現(xiàn)在私法領(lǐng)域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強制性規(guī)范、公法性規(guī)范出現(xiàn)在意思自治的私法領(lǐng)域。私法領(lǐng)域中的"私法公法化"現(xiàn)象主要發(fā)生和體現(xiàn)在商法領(lǐng)域，也就是"私法公法化"主要表現(xiàn)為"商法公法化"。

然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現(xiàn)象的出現(xiàn)而改變。國家通過強制干預(yù)的措施，對商事領(lǐng)域的意思自治進行必要的限制，目的就是要合理充分發(fā)揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強調(diào)"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結(jié)、外延不甚明晰的經(jīng)濟法與商法之間的關(guān)系再起爭議。

二、私法發(fā)展過程中商法與民法的相互關(guān)系——商法豐富了民法

起源于中世紀的商法，同民法一樣是為了適應(yīng)社會經(jīng)濟生活的不同需求而產(chǎn)生的，而私法正是主要由這兩個共存并且繼續(xù)發(fā)展著的法律部門所構(gòu)成的整體。縱觀私法發(fā)展的整個過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。

拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀唯一的職業(yè)法，保存著我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實，進而豐富了整個私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規(guī)范吸收了很多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴展到商事領(lǐng)域。

在私法的發(fā)展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習慣和商事法律制度豐富和發(fā)展了民法一些基本制度的內(nèi)容。例如誠實信用原則的內(nèi)涵、法人制度的形成以及物權(quán)制度等等。

三、商法與民法的價值理念區(qū)分：

公平平等與保障營利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質(zhì)差異性是兩者在價值理念上的區(qū)別。民法以公平、平等為其基本的價值理念。世界上第一部民法典——法國民法典就是解放人的法典，是"人權(quán)宣言"在法律形式上的體現(xiàn)，它宣誓了所有法國人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現(xiàn)了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現(xiàn)。然而，商法的基本價值理念則是保證營利?；谝?guī)制與保障商事交易活動順利進行的以及維護商人階層權(quán)益的需要，為推動社會經(jīng)濟的發(fā)展，促進物質(zhì)文明的進步，商法的產(chǎn)生與發(fā)展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營利必然成為商法基本的價值理念。

四、商法依賴于民法，是民法的特別法

盡管商法存在著與民法不同的價值理念和諸多區(qū)別，但絕不意味著商法作為一個獨立的法律部門而存在。在大陸法系國家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關(guān)系，就是特別法與普通法之間的關(guān)系。這表現(xiàn)在以下論文幾個方面：第一，民法是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。商法在中世紀雖然獨立于民法之外產(chǎn)生，但是在近代社會，商法的產(chǎn)生則是依賴于民法，民法成為商法產(chǎn)生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對于某些問題如果有欠缺的規(guī)定，則民法關(guān)于此種問題的規(guī)定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護商人階級利益的目的不復(fù)存在，其調(diào)整的仍然是民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。

因此，不顧整個大陸法系私法體系的現(xiàn)狀而一味強調(diào)商法在整個私法體系中與民法相并立的獨立法律地位，與我國的法律傳統(tǒng)以及商法的發(fā)展趨勢都不相符。我們應(yīng)當以現(xiàn)存的整個私法的理論與制度體系為基礎(chǔ)，在私法領(lǐng)域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發(fā)揮其對商事交易活動的法律調(diào)整作用，最大程度地實現(xiàn)商法的價值，以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。

參考文獻：

[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學出版社

[2《]商法總則制度研究》，張民安著，法律出版社

現(xiàn)代民商法論文范文6

論文關(guān)鍵詞 標準 營利性 商法價值

商法的基本原則是對商法體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的根本準則，確定商法原則首先涉及標準問題，采用什么樣的標準來明確商法原則，學界沒有統(tǒng)一觀點，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態(tài)，目前學者的觀點主要有以下幾種。

第一種觀點是三標準說，即有明確的調(diào)整對象；明確區(qū)分是現(xiàn)代商法還是近代商法；嚴格區(qū)分是商法的一般原則還是基本原則。有學者提出了另外一種三標準說，即確立商法基本原則要從商事關(guān)系的本質(zhì)去認識商法原則；著眼于商法產(chǎn)生的大背景；以發(fā)展的眼光看待商法基本原則。四標準說是指商法基本原則要反映商事關(guān)系的本質(zhì)；體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容；統(tǒng)轄商法的基本制度并適應(yīng)商法的國際化趨勢。八標準說主張商法的基本原則應(yīng)當考慮商事立法的指導(dǎo)思想；要借鑒國外成功的立法經(jīng)驗；要能夠滿足繁榮我國市場經(jīng)濟的客觀需要；要符合準則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內(nèi)容具有特有性，對于立法司法活動具有普遍指導(dǎo)意義。還有一些學者提出了綜合標準說，即不要將民法基本原則當成商法原則進行重復(fù)表述，不要將商法的具體規(guī)則或制度拔高為商法的基本原則，不要機械地理解商法基本原則貫穿于商法規(guī)范的始終，不同的商法規(guī)范其價值取向仍有不同的重心。這些標準是學者從不同角度出發(fā)提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點中提取了三個能夠有效，科學的確定商法基本原則的標準來進行一下剖析。

一、 商法基本原則應(yīng)當體現(xiàn)商法的本質(zhì)—營利性

以區(qū)別于其他部門法尤其是民法

（一） 商法基本原則應(yīng)當緊緊圍繞商法的調(diào)整對象和商法的目的

商法的調(diào)整對象是商事法律關(guān)系，也就是商人在商事活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因為他們的行為目的具有營利性。商人從事商行為為了實現(xiàn)利益的最大化，而商事活動在進行過程中也確實產(chǎn)生了各種利益和價值，商法規(guī)范是緊緊圍繞商人和商事活動的，其目的應(yīng)當與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導(dǎo)商主體營利，那么其可作為商法基本原則。

（二） 商法基本原則應(yīng)當區(qū)分于民法的基本原則

無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實質(zhì)意義上的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是商品經(jīng)濟尤其是市場經(jīng)濟的選擇，其存在對于經(jīng)濟發(fā)展和社會生活具有重要意義，民法和商法緊密聯(lián)系卻又相互區(qū)別，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，民商法并行但不完全兼容，商法的內(nèi)容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調(diào)整范圍，它們的基本原則應(yīng)當是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現(xiàn)的，如公平原則和誠實信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個人利益為本位的，而商法是以市場交易主體利益為本位，它們的側(cè)重點不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認同效益優(yōu)先，兼顧公平，商法中的公平主要體現(xiàn)在在民法規(guī)定之外賦予商主體更多的注意義務(wù)和更加嚴格的責任，如上市公司信息披露制度。從上面這個例子就可看出民法原則不能指導(dǎo)商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨立存在價值。

民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現(xiàn)，但商法作為獨立的部門法，其原則應(yīng)當明確體現(xiàn)商法的特性，民法原則體現(xiàn)的是私法領(lǐng)域的一般原則，商法基本原則不應(yīng)當為民法所包括，在歸納商法的基本原則時就沒有必要對民法的一些基本原則進行重復(fù)。

二、商法基本原則應(yīng)當體現(xiàn)商法的價值取向

商法的價值追求，通常又稱為商法的理性價值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產(chǎn)生的社會效果。而商法的基本原則是商法規(guī)則和商法價值的中間環(huán)節(jié)，是將商法價值轉(zhuǎn)化為連接規(guī)則的橋梁。筆者認為商法的基本價值取向應(yīng)為效益價值、安全價值和公平價值，商法的基本原則應(yīng)當符合上述幾種價值追求。

（一）效益價值

效益的基本含義是從一個給定的投入量獲得更大的產(chǎn)出，或者以同樣的資源消費取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益的較量和利益對法律的影響。要想實現(xiàn)效益價值，就必須使商事活動處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數(shù)增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時必須考慮的。

（二）安全價值

商法之所以對于安全給予特別關(guān)注，是由兩個因素決定的，其一，安全價值是商法追求效益價值不可避免的產(chǎn)物，商主體為了達到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會動用非法手段來達到目的，如果放任其活動而忽視對交易安全的保護，商業(yè)就會陷入無序的狀態(tài)，其二是現(xiàn)代各國逐漸改變了司法領(lǐng)域的自由放任主義轉(zhuǎn)而采取必要的措施對其予以適當干涉，其目的是關(guān)注社會利益，維護交易安全。

（三）公平價值

公平的含義是公正合理的分配利益，對受到損害的一方予以救濟，在商法上公平的價值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當一方權(quán)利受到侵害時，公平合理的給予救濟，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務(wù)，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現(xiàn)了對商事交易中弱小的當事人的特殊保護，商法交易中的公平原則不僅維護形式意義上的平等，還更注重實質(zhì)意義上的平等，是對社會整體利益的一種協(xié)調(diào)和保護。

三、商法基本原則應(yīng)當體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容

商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對商主體進行合理的規(guī)制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動更順利流暢地進行。

（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進行

商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時候要考慮商主體有以下兩個原因，其一市場是由各種商主體構(gòu)成的，商主體是經(jīng)濟體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩(wěn)，房子就會倒塌，同樣道理如果商主體不過關(guān)有大量缺陷，就會導(dǎo)致整個經(jīng)濟體系的崩塌。其二市場上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規(guī)模，資金，人員構(gòu)成差異顯著，相對人只有在知曉交易對象性質(zhì)并能判斷交易風險程度時，才可維護交易安全和穩(wěn)定，在商主體的具體細節(jié)方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設(shè)定哪些財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進行指引，只有這樣，才能建立一個健康有序，穩(wěn)定的社會主義市場經(jīng)濟秩序。

（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為

商行為是指商主體所從事的營業(yè)行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內(nèi)容的法律行為，較為清晰地表現(xiàn)出商事交易的一些重要特點。

商行為具有較高的技術(shù)性，尤其是商事交易中的票據(jù)行為，保險行為要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要精通操作技術(shù)，嚴格按照規(guī)范活動。

商行為應(yīng)當具有公開性。商主體在經(jīng)營過程中往往會形成其特有的商業(yè)秘密，必然需要通過一定措施確保商業(yè)秘密不致泄露，然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護交易安全，必須以一定方式使交易相對人或社會公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。

商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態(tài)定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強調(diào)行為人的真實意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護交易安全。

之所以確定商法原則時要考慮商行為的各種特點，是因為商品流轉(zhuǎn)的客觀規(guī)律要求法律對其進行充分保障，商法的目的是通過建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨礙交易，確定商法原則的時候關(guān)注商行為的需要，就能達成使交易迅速快捷流轉(zhuǎn)的目的，從而使商事交易實現(xiàn)利益最大化。