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民法典的制定機關范文1

關鍵詞：債權法；債法總則；中國民法典；中國特色社會主義法律體系；新中華法系

（一）民法典時代：債權法而不是債法總則

在大陸法系的形成與擴張當中，債法總則的存廢并不構成一個問題。只不過因立法體系的法學階梯式與潘德克吞式的區分而形成不同的法統，但法國與德國沒有爭吵過。債法總則的存廢是一個中國的問題，在民法典編纂的討論中,是否設立債法總則是一個富有爭議的問題。王利明教授認為,“這是一個爭議非常大的問題”。［1］在民法學界形成多數派力挺設立債法總則之時，立法機關卻不當回事地公布了廢除債法總則的民法典草案，是否設立債法總則便從理論問題“人為”地上升為“很嚴重”的立法問題。迄今，在中國特色社會主義法律體系在2010年已如期建成之后，民法典的制定卻至今步履遲緩，債法總則的設立還似乎是后“中國特色”時代的一個尚未塵埃落定的法律問題。但這也是一個落伍的有些缺乏智識的人云亦云、以訛傳訛的問題。債法總則問題具有民法通則歷史的時代性，在推動民法典的新時代，在采取單行法方式制定的立法技術而物權法、侵權責任法等已紛紛問世的背景下，是否應制定一部債權法才構成一個民法典的理論與立法問題。合乎邏輯地說，制定債權法問題而不再是債法總則問題，才是民法典時代應該研究與考量的問題，再談論債法總則的設立已沒有任何的意義。

（二）制定債權法的理路分析

制定債權法問題抑或是債法總則問題，具有一定的符號及形式特征，兩者之關系正如民法典之于民法通則，是繼承性的問題，既有理論大體的重疊，也有批判與揚棄的互異。兩者的理論基礎以及民法方法論也大體相通。制定債權法問題的諸多理路應作方法論角度的檢索與梳理，再加之甄別權衡，才能綜合考量與設計債權法在民法典中地位。

之一：立法技術論。簡單認為是否制定一部債權法，歸由法典固有的便利及抽象的邏輯說了算，也過于任意化應否決。因為，馬克思列寧主義告訴我們立法不是立法者精神決定的而不過在表述生活中的權利而已，立法機關一陣腦子發熱拍板定案，應該不行。

之二：因襲法統論。認為我國民法抄自臺灣，臺灣抄自德國，德國制定了債務關系法，這樣我們也體系性也搞一部債權法，也頗欠慎重。如前所述，以前的設立債法總則問題及當今也言的制定債權法問題，是一個中國的問題，是與中國歷史傳統及具體國情相結合的中國化的問題，德國怎么搞我們就怎么搞，這種理論依據也很牽強。何況中國的法律一直是反傳統的，一勝利，傳統的封建時代的中國法系就在中國被西法東漸替代了，中國社會主義一宣告勝利資本主義的六法全書也就被取締了，一到改革開放，前蘇聯傳播過來的所謂社會主義法系的東東也逐步見馬克思，見列寧了。因此，在中國法制包括民法的現代化歷程中，傳統并不是一個有分量的積極因素，反而是新的中國法系創新過程中應不斷破舊立新的消極的因素。

之三：國際趨同論。柳經緯教授主張設立債法總則是多數國家(地區)民法典的通例，因此我國也應對債法進行專門立法。［2］先不計較全球化時代國際民法統一立法的合理性，很簡單的道理，個個都去偷盜奸擄掠，人人都去蹲班房，難道你也一并跟風嗎？答案當然是否定的。因此，國際趨同的邏輯也不充分的，也沒有多大的說話權。

之四：民法理論。艾倫?沃森指出,法國民法典的基本結構是法學理論傳統的產物,法國民法典編纂之前,在法國學者的著作中沒有類似總則的內容;但在德國民法典編纂之前,德國的法學著作里則有總則的內容,它是“關于《學說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”,“是自然法學家們為了得到普遍的,基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結果”，［3］可見民法理論是民法典的基礎，不同的理論學說形成不同派別的法典。因此，民法理論構成是否制定債權法問題的極其重要的邏輯機理。

之五：中國國情論。可以說，民法學界對制定債權法問題研究并不深入，迄今為止停留在法律層面爭與吵。法的本質決定于物質生活基礎，因此制定債權法問題應放在宏大的市民社會的背景去尋找立論的依據及社會基礎，這是由馬克思列寧主義的科學立場決定的。而且作為一個中國的問題，不了解中國的國情顯然是不可以的。因此，筆者提出中國國情論，主張根據中國國情以及建立中國特色社會主義法律體系的目標要求，在推動新的中華法系構建設中“中國”式地研究及思考民法典中債權法的制定問題。筆者主張，根據中國國情及民法理論，制定一部《債權法》。

民法典的制定機關范文2

民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理

一、當前民法典制定問題的主要觀點

當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們為什么還是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規范的集合可比。早在近代自然法的發展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點的法學依據

對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。

第一，民法創設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經濟學分析

民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現代社會里，同樣重要的是清潔的環境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見

民法典的制定機關范文3

民事主體制度的實證解讀

時代留給我們的，我們也將其義無反顧的注入法典。如果說歷史法學派注重歷史和民族精神對于法典的影響，更注重歷史縱向發展留給我們的遺產。那么，我們還需要做的，就是將歷史橫向延展中的精華濃縮于法典之中。無論是《法國民法典》、《德國民法典》還是我國的《民法通則》，都是對歷史縱向發展和橫向延展中的現象的總結。《法國民法典》是法國大革命的產物，雖然其中仍留有若干舊思想的殘余，但終究是革命思想的體現。這種革命思想就是自由資產階級思想家的自由思想和人權思想。[7]在這樣的時代背景下，《法國民法典》在第一卷“人”中僅僅規定了自然人。法典似乎對團體主體有意采取了回避的態度，學界普遍認為，這種態度的目的乃是基于對封建宗教團體的敵視。這一點不難理解，在摧毀了束縛人的封建制度和宗教團體之后，繼承羅馬法個人主義思想，總結啟蒙運動以來對人尊重的理想，《法國民法典》自然而然地要拋開自然人以外的民事主體，從骨子里透露出對個體人地位的標榜和尊重。難怪法典于第8條規定：“所有法國人均享有民事權利。”雖然隨之經濟社會的發展，法國于1807年制定了《法國商法典》承認了某些商業團體的民事主體地位，但我們很難想象在法國人的眼中，在價值判斷的視角上，這些團體有如同自然人一樣的地位。充其量它們是基于功利主義的原因而得到立法者的承認。法典于1978年1月4日加入了第78—9號法律有關公司的內容，然而，我們可以清晰地看出，第九編“公司”乃是位于第三卷“取得財產的各種方式”之下。無疑，該體例彰顯了當今時代，團體與自然人仍不具有相同的價值基礎。《德國民法典》于第一編“總則”的第一章規定了“人”，包括了自然人和法人。從這一立法例中，我們似乎可以得出，在《法國民法典》后近百年的《德國民法典》中，在價值基礎方面，法人一躍成為了與自然人并列的民事主體。而且，結合當時德國社會的發展來看，法典制定之時，其正處于由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，個人本位漸衰，繼而代之的是社會本位的強化，這一切似乎都說明在《德國民法典》中，法人已經不再是《法國民法典》時期的法人，社會和經濟的發展給其帶來了價值上的根基。事實果真如此嗎？筆者不以為然。首先，《德國民法典》深受康德思想的影響，而前文已述及，康德基于對個體人的尊重，并沒有賦予團體以人格的內涵。正如拉倫茨指出的那樣，法典中的人乃是形式上人的概念，對人的概念的形式化，使法律制度可以將人的概念適用于一些形成物。它們雖然不是倫理學意義上的人，但法律制度賦予它們“權利能力”。這些形成物就是“法人”。[8](P57)而且，德國人的思維注重邏輯，強調法典的美感，采用了概括的立法方法，由此而帶來的用“人”來統一自然人和法人的做法似乎并不能窺究其價值上的選擇和定位。可見，在《德國民法典》中，法人被設計為法律主體，并不是它與自然人相似或相同，而是另外的獨立理由。[9]在這里，所謂的獨立的理由，除了立法者對于學術爭論的寬容外，恐怕就是其功利主義立場了。中國《民法通則》于第二章和第三章分別以公民（自然人）和法人為標題規定了中國的民事主體制度。而且，《民法通則》第36條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”與其所繼受的《德國民法典》不同，《民法通則》直接承認了法人具有行為能力，采取了徹徹底底的法人實在說理論。但這也并不能表明中國民事立法中堅持自然人和法人具有相同的價值基礎。一方面，這種做法本身給我們的司法實踐造成了一定的困難；另一方面，結合《民法通則》制定之時的背景，我們可以很容易地否認這種觀點。產生法人制度的主要原因，在于中國原有的經濟管理體制限制和阻礙了商品經濟的發展……中國民法通則適應中國社會主義現代化建設的需要，在總結中國經濟體制改革經驗的基礎上，第一次以基本法的形式規定了法人制度。這對于保障經濟體制改革的進行，促進中國社會主義商品經濟的發展，起到了積極的作用。[10](P155)可見，法人要在立法中占有一席之地，主要是基于其功利主義的效用，而非其他。

民事主體制度理論對中國未來民法典中的影響

民法典的制定機關范文4

關鍵詞：商事法律制度；商事主體；商法總則

一、當前我國的商事法律制度現狀

商法是商事法律制度的表現形式。它是調整平等商事主體之間的商事關系的法律規范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統一的商事法律規范，有關商事法律制度的規定也多以各種單行法的形式呈現，其中根據相關商事法律制度的規定內容，我們將其分為規范商事主體的商事組織法律制度和規范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等其他企業法律制度；而有關商事行為法的主要包括《票據法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規范和引導商事行為的規則。因此我國當前的商事法律制度呈現出單行法眾多，統率性的法律缺乏的狀態，希望國家立法機關能夠盡早出臺一部綱領性的商事法律規范，對各部單行法起到指導性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我國現行的商事法律制度是在結合社會主義市場經濟體制而建立，且在規范商事主體和商事行為中發揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統一的商事立法經驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發展時正處于經濟體制變革時期，發展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏統一的商事法律總則

自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經濟，大量商事法律規范應運而生，海商法、公司法、票據法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態，缺乏協調性。且各個單行法間的規定都相互獨立，無法形成商法體系內應有的聯系，呈現出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統一規制我國的市場經濟關系，也難以實現對單行商法原則、制度、規則的統一理解，使得單行商法的貫徹實施過程顯得孤立。因此為了統一有關商法的原則、商事主體種類、商事行為性質等法律概念，應該出臺一部綱領性的商法總則進行統一規定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統率性法律。

2.商事登記制度混亂

由于我國并沒有一部統一的《商事登記法》，使得有關商事登記制度的規定多由零散的單行立法構成，且各單行立法對登記制度的相關內容都各自有所規定，使得它們之間的規定存在嚴重的交叉和沖突，隨著我國市場經濟趨漸成熟、市場主體趨向穩定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現。一方面，由于缺乏統一的商事登記主體界定標準，導致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規都規定了各自的法律調整對象，導致他們之間的規定存在交叉和沖突，甚至產生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨立，一種登記行為應當采取何種登記程序，并對應何種登記效力處于不確定狀態，從而導致了實踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進而統一商事登記的相關法律、法規，明確商事登記的主體和商事登記的效力。

三、我國商事法律制度的完善

民法與商法關系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內相繼頒布，由此歷史現象表明，商法是不依賴于民法而產生的法律現象，它與民法一起適應商品經濟的需要而同步發展。為此，有關民法與商法之間應當如何在法律中進行揉合或者區分，我國學者們主要持兩種觀點：一種觀點主張“民商合一”，即設立民法典即可，無需再設立商法典，有關商事法律制度由民法典進行相關統率；另一種觀點主張在設立民法典外，仍然需要另外設立一部商法典專門規定相關商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應當結合民事立法現狀進行探討。

1.推進商法總則的制定

在當前我國現行的法律當中商法多以各種單行法的形式加以表現，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據法等，它們從制定之初到現在已經有將近十多年的歷史，而且經過十多年的實踐與修改也已經逐漸成為了能起獨立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關商法的綱領性規定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應當手制定一部有關商法的總則進行明確。而關于商法總則的制定模式學界主張兩種模式：一是在民法典中規定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中，完全實行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內容、商事登記制度等加以規定，起當初民法通則的作用。筆者認為應當采取第一種立法方式，即在民法典中規定商法總則的內容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎概念上進行完善發展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當我國在著手制定《民法典》的時候，有關商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當中，這在一定意義上就促進了商法總則的制定。

2.促進商事主體范疇的明確

目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進行明確，對商事主體的認定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據經濟社會需要制定的第四種主義，因此在市場經濟中有時會導致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經濟的發展，為此制定一部統一的規則明確商事主體的范疇實為必要。

作為私法中的兩大領域，商法和民法關系十分密切。因此，當我們在進行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關概念進行進一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進行明確后，以它為基礎的商事主體概念也將會得到進一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎并滿足相關商事法律法規資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎，在完善相關民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進一步明確將具有推動作用。

3.彌補現有的商事立法漏洞

目前我國現行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現行的民商事單行法進行一次系統性整合，有關民事法律規定或者是商事法律規定是將其納入民法典的組成部分還是繼續以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當著手編纂《民法典》時將會對現有的民商事法律法規進行一次篩選，這一方面將有利于進一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點和差異，，揉合出最有利調整平等主體之間社會關系的法律；另一方面也會發現現有民商事法規的不足，進而采取相應的彌補措施，例如在商法上，缺乏一部統一商事登記的商事登記法、缺乏一部規定合作社的合作社法以及缺乏一部規定小商販經營活動的商販法等。

四、小結

我國是民商合一的立法模式，在將來推進《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關系，而當前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統率作用的商事法律規范，導致法律適用過程中容易產生沖突，為了統一商事法律規范的適用、構建我國的商事法律制度，需要促進商事法律總則內容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補現有的商事立法漏洞，促進相關法律法規的出臺。為此，筆者在綜合現有的商事立法現狀的基礎上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發展與完善起到推進作用。

參考文獻：

[1]王保樹.中國的商事法律制度.中國人大，1999年第10期.

[2]馬建兵，任爾昕.我國商事主體法律制度的構建.國家檢察官學院學報，2008年第2期.

[3]王令浚.商事登記法律制度研究.對外經貿大學.2007年博士學位論文.

民法典的制定機關范文5

基金項目：國家社會科學基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現象，即1949年之前的民法典或者草案大多規定法例規則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規定法例規則。在制定民法典總則編時應當進一步討論這個問題，確定是否應當規定法例規則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規定法例的作用

在我國民法百年發展史上，《民國民法》第一章規定了法例。其第1條規定了“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理”;第2條規定了“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規定法例，是從“人”的規定開始的;再之前的《大清民律草案》則規定了法例，主要內容是三條：第1條規定“民事本律所未規定者，依習慣法;無習慣法者，依法理”;第2條規定“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法”;第3條規定“關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規定法例，關于通則的規定中有兩個條文屬于法例：第1條規定“關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理”;第2條規定“權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現行《民法通則》沒有規定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規定稱之為“法例”，但大多數民法典都有關于法例即法律適用規則的內容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規定法例內容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規定有相關內容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯邦、越南和蒙古國;完全沒有規定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規定，在21部民法典（包括草案）中，規定法例內容的有15部，沒有規定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規，亦應受其支配”，“關于現代民法事上之基本原則，如權利濫用之不受保護，行使權利與履行義務之應依誠實與信用方法，善意第三人之應受保護，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規，慣例，二是指較普遍的規律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規則。

民法總則規定民法適用的一般規則，是大多數民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規定法律適用規則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令。可見，我國第一部民律和第一部民法設置“法例”章，源于我國法律的傳統，實在是我國民法的特色，是源于中國、發展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經常出現法院對沒有法律明文規定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現象不能再繼續下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應當主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規定法律適用一般規則，而且1994年《俄羅斯聯邦民法典》也沒有規定系統的法律適用一般規則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規定法例的主要原因。

二、民法典總則編規定法例究竟應當規定哪些內容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規定了與法例相關的內容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規定，王利明教授稿是在第一章第一節中規定為“民事法律規范的適用”，徐國棟教授稿規定在“預備性規定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規定了“法例”一節，恢復了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規定法例，究竟應當規定哪些內容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區民法典的規定

1. 《法國民法典》關于法律適用規則的規定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”第5條：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決。”第6條：“任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判;如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”第2條規定了誠實信用，濫用權利不受保護;第3條規定善意推定;第4條規定法官自由裁量權。

3. 《韓國民法典》第1條規定法律適用規則，即無法律規定依習慣法，如無習慣法依法理;第2條規定信義誠實原則，權利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規定，法律、條例、行業規則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內容，規定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規定：“法官不得借口法律未作規定、不明確或者不完備而拒絕裁判。”之后規定法律解釋，規定習俗和慣例的適用規則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規定了一般性規定和結構;第2條規定法律是州主權機關制定的財產與行為規則;第4條規定習慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規定法律是法之直接淵源，第2條規定判例，第3條規定習慣，第4條規定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規定法律解釋，第10條規定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規定基本原則，私權必須適合公共福祉，權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之，權利不得濫用;第2條規定本法須以個人的尊嚴及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規定法律解釋，第9條規定法律保持其效力，法律規范的其他形式，第10條規定習慣，第11條規定省的法規，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節“法律”，第1條規定法律的界定;第2條規定習慣僅在被法律承認的情況下構成法律;第3條規定法律的解釋原則;第4條規定特別法規定優先于本法典而適用;第5條規定法院應當向總統匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規定法律淵源是立法和習慣，規定了法律的溯及力、效力;第二章規定法律解釋;第三章規定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯邦民法典》總則編第3條規定民事立法和含有民法規范的其他文件即特別法，第5條規定交易習慣的效力，第6條規定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規定：“在法律無規定且當事人各方未約定的情形，可適用習慣或類似的法律規定，但不得違反本法典規定的原則。”

14. 《蒙古國民法典》第2條規定“民事法律規范”，第1款規定民事法律規范的范圍，第2款規定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規定，民事本律所未規定者，依習慣法，無習慣法者，依條理;第2條規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法;第3條規定，關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意。《民國民法》第一章“法例”，第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理;第2條規定，民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限。“民法”第一章總則第1條規定，關于民事，法令無規定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理;第2條，權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之。我國澳門特別行政區現行《澳門民法典》對此規定的內容較多，包括法源、習慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學者編纂的民法典草案建議稿有關法例的規定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規定了禁止權利濫用原則;第9條規定法律適用規則：“民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定;本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣;既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。”

王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章“一般規定”第二節規定“民事法律規范的適用”，相當于法例，第9條規定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規定為由拒絕受理或者裁判。”第10條規定：“對同一法律關系，法律中的新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。但法律事實發生之時舊法尚不失效，且更有利于保護當事人權利的，仍從其規定。”第11條規定：“對同一法律關系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規定的，應當優先適用其他特別法律的規定;本法的特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。”第12條規定：“本法和其他法律都沒有規定的，應當依據習慣;沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱習慣，不得違背法律、行政法規的強行性規定以及公序良俗原則的要求。”“依據本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明。”

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預備性規定”第二章規定“基本原則”，第12條規定了法律補充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1.習慣;2.事理之性質;3.法理;4.同法族的外國法。”

（四）比較法研究結論

綜合比較起來，在民法總則中有關法例的規定，有以下幾點特別值得重視：

第一，在大多數民法典中，都規定了法例或者法律適用規則。事實上，這是民法總則必須規定的內容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規定了相應的內容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規則中，最為重要的是關于法源的規定，即規定民法的表現形式，特別是要規定數種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認為，兩人各自都主張對一宗不動產享有所有權，法官在承認該財產必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當事人都不能證明其權利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進而一并駁回雙方當事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數意見一致。

第四，有些民法典規定了其他一些民法適用規則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規則等。對此，應當根據我國立法習慣，在民法總則中分別規定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應當規定法例及規定的主要內容

（一）我國民法典總則編應當在“一般規定”中規定法例規則

法例，為全部法則的總括規定，為適用于民法全部的法則，應規定于第一編的編首。民法若無法例的規定，而以應規定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規定，其位置不列于第一編的編首，系統上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當，表達了民法總則編應當規定法例，且應當規定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規定了民法的法源及適用順序，規定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關于民法規范在發生沖突時的法律適用規則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據，如果明確規定了法律沖突適用規則，也不會出現較多的法律適用錯誤。

因此，本人強烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規定”中規定法例，將民法適用的一般性規則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應當規定的主要內容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復雜的民法典，也無法囊括所有的民事現象，故必須對民法規范不足部分補充其他法源，以適應市民社會的實際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權利得到充分而必要的保護，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規定法例，首先就要規定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據本法制定的其他法律中的民事法律規范進行;法律沒有規定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理。”

民法典總則編作出這樣的規定并不存在大的障礙，因為《物權法》就規定了相鄰關系應當適用習慣法填補法律空白的規則1，《合同法》規定了交易習慣可以作為裁判依據。2在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規定法例的一般性規則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數國家的民法典所采納。法國法院認為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經達到審理狀態（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統指國家沒有盡到司法保護個人（權利）之責任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規則予以規范。由于我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應當規定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規定為由，拒絕受理或者裁判。”

3. 法律的適用方法

規定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規定的適用方法。對此，民法典總則編應當分別規定法律適用方法。

首先應當規定，當出現新法與舊法規定不一致、特別法與一般法規定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規則，否則就會出現法律適用的混亂。民法典總則編應當規定，對于同一法律關系，新法與舊法的規定不一致的，應當適用新法的規定;同位階的特別法與一般法不一致的，應當適用特別法的規定。這就是所謂的新法優于舊法、特別法優于一般法的法律適用規則。

其次應當規定，在民法分則以及其他民事法律規范中具體規定闕如時的法律適用方法，即民事法律規范有具體規定的應當適用具體規定，沒有具體規定的，應當適用民法總則的一般規定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規定其為遺產，就應當適用民法總則編關于人體變異物屬于特殊物的規則，確認其為遺產，其繼承人有權予以繼承。1

民法典的制定機關范文6

一、民法基本原則之內涵

根據我國《民法通則》規定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關系的原則，如公平、誠實信用、禁止權利濫用等原則。

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規定：當事人在民事活動中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

（二）自愿原則

自愿原則的實質即是當事人在民事活動中可意思自治，即當事人可以根據自己的判斷從事民事活動，國家一般不干預當事人的自由意志，并充分尊重當事人的選擇。當然，其內容主要涵蓋有自己行為和自己責任這兩個方面。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。

（四）誠實信用原則

誠實信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進行民事活動，即無論是在什么樣的條件和環境下，都應充分體現出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規定，其目的在于為司法機關在調整當事人利益摩擦時提供一個公平正義的尺度，同時還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據與憑證。

（五）禁止權利濫用原則

現代民法的最高價值是追求社會利益，禁止權力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現之一。堅持禁止濫用民權原則，將對民事活動的初衷起到約束和保護作用。換句話說，就是該原則為民事活動是否違反法律規定或違背國家政策及習慣提供了一種判斷尺度。

二、民法基本原則之意義

許多學者都承認，整個法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導，同時也肯定了法律判斷是一種價值判斷及其背后蘊含著的價值觀念。筆者認為，這些無數的價值觀念集合在一起，再通過明文規定、依法頒布等形式表達，便成為民法的有形載體，而法律終極價值目標——社會公平正義便成為民法的無形表達和價值坐標，它始終貫穿于整個民法法典，是民法的核心靈魂。

公平正義是人類社會文明進步的重要標志，也是構建和諧社會的最終目標。盡管不同的學科領域對公平正義的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點。比如，在社會學意義上，公平指的是社會成員之間的社會地位、經濟收入水平較為接近；在法學意義上，公平指的是權利與義務、責任與貢獻的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會發展進步的一種價值取向衡量尺度，對維護社會的穩定、構建社會主義和諧社會有著重大意義。

三、既有的民法基本原則表達

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進行集中或系統的直接表達，而只是通過某些具體的條款將其婉轉表達。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權利”、第6條“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”的規定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權絕對”原則與“過錯責任”原則，則是通過第544條有關“所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規所禁止使用不在此限”以及第1384條有關“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人，對該他人負賠償的責任”的規定來加以表現。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進行直接表達。

相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規定”中對民法基本原則進行了直接表達。譬如，《瑞士民法典》第11條規定“:(一)人都有權利能力；(二)在法律范圍內，人都有平等的權利能力及義務能力”；第2條規定“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行其義務”，“明顯地濫用權利，不受法律保護”。可見，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實信用以及禁止濫用權利等基本原則予以了明確表達。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達的當屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規定“:(1)私權必須適合公共福祉。(2)權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。”(這分別是對“公序良俗”、“誠實信用”原則的表達)；其第2條規定:“本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。”(這就是對“人格平等”原則的表達)。

我國《民法通則》中對民法基本原則的表達也是直接和系統的。深受蘇聯民法理論和立法的影響，并經過長期以來的發展變化，我國近代民法的基本理念以及現代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“民事權利保護”、“禁止權利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達。

四、我國民法典之立法選擇

(一)民法典之立法依據

民法基本原則是民法蘊含的終極價值目標的抽象歸納與集中體現，它既不同于民法具體規定中的基本原則，更區別于具體制度中作為法技術的指導原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權絕對”、“契約自由”以及“過錯責任”三項原則，其實均非民法的基本原則“:所有權絕對”僅為財產法的指導思想，“契約自由”僅為契約法的指導思想，“過錯責任”僅為損害賠償規則的指導思想。只是隨著時間的推移和社會的不斷進步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達基礎上，對民法基本原則進行了拔高，使之達到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯責任”原則，亦被更為恰當地作為損害賠償的一般歸責原則被安排于侵權法中。與此同時，“誠實信用”以及“禁止權利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現代民法重視的價值目標。據此，筆者建議，我國民法典應在吸取國外近代民法典精髓的基礎上，制定出既體現我國國民對法律價值的集中意志，又具有中國特色的現代民法。當然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“權利不得濫用原則”，這是不可或缺的內容。

(二“)平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認為，民法的基本原則必須是為體現民法特有的基本價值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關系中“意志獨立”的內容表達，有著特殊的內涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復存在。因此，“平等原則”應為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進行詳細、準確的表達以及實現。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達和實現，它體現在民法制度的各個方面，故不必單用“公平”原則來表達法的一般價值。