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民法典應(yīng)用案例范文1

(一)編排統(tǒng)一債法編的必要性

我國(guó)編排統(tǒng)一的民法典債法編，其必要性主要體現(xiàn)在以下六個(gè)方面。1．促使債法體系化、完整化。債法編可以整合債法內(nèi)容，將先前孤立零散的法條予以合并，歸納相應(yīng)民事權(quán)利，建構(gòu)完整而準(zhǔn)確的民事財(cái)產(chǎn)制度。我國(guó)目前已制定了《物權(quán)法》，編排統(tǒng)一的債法編能與《物權(quán)法》相配套，保證民法體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)。2．促進(jìn)債法條文簡(jiǎn)潔化。對(duì)類似內(nèi)容進(jìn)行歸納，可以簡(jiǎn)化條文，減輕立法工作，節(jié)約立法成本和資源。法條的減少又避免了可能因內(nèi)容龐雜而造成法律規(guī)定的前后矛盾，防止出現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)不規(guī)范等弊端。債法條文具體內(nèi)容的減少，也可提高在司法實(shí)踐中的應(yīng)用效率，避免“多頭治理”情形的發(fā)生。3．與合同法、商法相融合。合同只是債的發(fā)生原因之一，并不是債的全部。當(dāng)合同法與債法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)遵從債法編的相應(yīng)規(guī)定。我國(guó)民商合一的立法模式，也需要統(tǒng)一的債法來(lái)溝通，并以此來(lái)協(xié)調(diào)彼此間的關(guān)系。4．對(duì)債法各部分查漏補(bǔ)缺。編排債法編，既可以對(duì)債法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行整合，又可以對(duì)債法各部分查漏補(bǔ)缺，促進(jìn)債法體系的完整，彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的法律漏洞。5．維持債法體系的包容性。隨著社會(huì)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治實(shí)踐的推進(jìn)，新情況、新問(wèn)題層出不窮，立法者在制定法律時(shí)不可能預(yù)見(jiàn)到所有情況。統(tǒng)一的債法編，有助于構(gòu)建清晰的債法體系，以此為基礎(chǔ)，就可以將社會(huì)生活的變遷通過(guò)新的法律條款納入到債法規(guī)范中。6．發(fā)揮債法的指引作用。統(tǒng)一的債法編甚至民法典，有助于發(fā)揮法律的指引作用，將國(guó)外先進(jìn)的民法理念和國(guó)內(nèi)的傳統(tǒng)特色相結(jié)合，促進(jìn)我國(guó)民事法律理念在大眾間的推廣、普及、應(yīng)用。綜上所述，編排統(tǒng)一的債法編是必要的，其設(shè)計(jì)也應(yīng)符合我國(guó)國(guó)情，滿足一定的條件。

(二)編排統(tǒng)一債法編的可行性

1．現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步深化，民主政治建設(shè)有序推進(jìn)，中國(guó)特色社會(huì)主義文化獲得認(rèn)可，社會(huì)主義法治理念日漸普及，這些都為債法的編纂奠定了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。2．立法基礎(chǔ)。受大陸法系法典編纂的影響，“總分模式”的編排方式早已為人們所熟識(shí)。以往大量且充分的立法經(jīng)驗(yàn)，也可為債法的編排提供借鑒。3．司法實(shí)踐基礎(chǔ)。以《民法通則》領(lǐng)銜的民事法律體系，在解決實(shí)際生活中各種疑難復(fù)雜的民事糾紛時(shí)，奠定了豐富的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。現(xiàn)行的債法規(guī)定以及最高人民法院和最高人民檢察院推出的司法解釋、指導(dǎo)性案例，也為制定債法編提供了豐富的素材。

二、債法編的編排設(shè)計(jì)

(一)債法編的具體架構(gòu)

1．物法與債法的編排順序。物權(quán)和債權(quán)是現(xiàn)代民法中有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩大重要支柱，對(duì)于保障交易秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序發(fā)展，具有重要意義。盡管如此，兩者仍有很大的不同。物權(quán)是明確財(cái)產(chǎn)歸屬，調(diào)整靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系;債權(quán)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)的流通關(guān)系，是調(diào)整動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。物權(quán)是法定性權(quán)利，是絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，權(quán)利主體唯一，義務(wù)主體不特定;債權(quán)則是約定性權(quán)利，是相對(duì)權(quán)、對(duì)人權(quán)、請(qǐng)求權(quán)，只在特定主體間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，物權(quán)是債權(quán)的起點(diǎn)和歸宿，債權(quán)是物權(quán)取得的手段之一。［2］69物權(quán)主要包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，而所有權(quán)是物權(quán)的核心，只有明確財(cái)產(chǎn)歸屬后，才能上市交易。如果不先確定財(cái)產(chǎn)物權(quán)歸屬就流轉(zhuǎn)交易，是不可想象的。因此，在我國(guó)民法典編排中，債法編排在物法編之后比較恰當(dāng)，這也是我國(guó)民法學(xué)界主要倡導(dǎo)的編排模式。國(guó)外民法典也曾出現(xiàn)將債法置于物法之前的情形，這只是反映特定時(shí)期內(nèi)現(xiàn)實(shí)社會(huì)情況對(duì)法典編排的影響，并不改變物法在前、債法在后的大趨勢(shì)，這在后來(lái)的民法典編排上也有體現(xiàn)。2．債法總則的設(shè)立。債法的概念起源于羅馬法，是在各種有名契約對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行規(guī)定、對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約束的基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生的。債法總則根源于債法，是在各種具體債規(guī)定的基礎(chǔ)上抽象出來(lái)，又適用于各具體債的抽象性、一般性原則。《德國(guó)民法典》獨(dú)創(chuàng)性地將債法中抽象性、一般性規(guī)定剝離出來(lái)，獨(dú)立成編，置于編首作為債法總則。這種創(chuàng)設(shè)“總則”，并以之統(tǒng)領(lǐng)全法的方式，在后來(lái)的法律制定中逐步推廣開(kāi)來(lái)。此后的代表性民法典大都仿效《德國(guó)民法典》的結(jié)構(gòu)進(jìn)行編排。所以說(shuō)，設(shè)立債法總則有一定的歷史淵源。此外，以債法總則統(tǒng)領(lǐng)債法編還有四點(diǎn)優(yōu)勢(shì):一是繼續(xù)堅(jiān)持以“總分模式”進(jìn)行債法編排，利于傳統(tǒng)與現(xiàn)代相承接，維護(hù)法律文化的傳承性;二是協(xié)調(diào)抽象的法律原則與具體的法律規(guī)則之間的關(guān)系，使二者相輔相成，利于保證法律的穩(wěn)定性與開(kāi)放性;三是債法總則與分則并存，可以體現(xiàn)出債法各部分的共性與個(gè)性，這種差異性使得體系化的各部分經(jīng)過(guò)不同的排列組合，產(chǎn)生不同的“體效應(yīng)”;［3］140四是可以相應(yīng)擴(kuò)大債法的適用范圍，彌補(bǔ)法律不能及時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)新問(wèn)題的弊端，防止類比推理、自由裁量的過(guò)多應(yīng)用，保障社會(huì)主體的正當(dāng)權(quán)益。3．債法總則與合同法總則的銜接。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)民法學(xué)界主要提出了兩種銜接模式:兩者并存或兩者取其一。其中，第二種模式又可細(xì)分為:設(shè)債法總則而舍合同法總則;設(shè)合同法總則而舍債法總則。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)今《合同法》完備、成熟的情況下，斷然舍棄合同法總則是不可取的，而債法總則又是必須設(shè)立的。在這種情況下，債法總則與合同法總則并存模式是一個(gè)很好的選擇。隨之而來(lái)的，就是在債法編中如何妥善安置合同法的相關(guān)內(nèi)容，尤其是合理銜接債法總則與合同法總則。對(duì)此，可以從四個(gè)方面考慮:一是原則上盡量保留合同法總則的內(nèi)容，不能因?yàn)樵O(shè)立債法總則而人為打亂合同法總則。如若違反，可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)《合同法》多年來(lái)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的拋棄，不利于法律普及和節(jié)約立法成本，更有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。二是將包括合同法總則在內(nèi)的債法領(lǐng)域內(nèi)共通性規(guī)則納入到債法總則中，對(duì)于那些超出合同法總則而又普遍適用于其他債的規(guī)則也納入債法總則中。三是合同法總則保留適用于合同法領(lǐng)域的共性規(guī)則，剔除與債法總則相重合的部分。［4］9四是應(yīng)減少合同法總則中準(zhǔn)用性條款的適應(yīng)，而由債法總則來(lái)規(guī)定。債法總則與合同法總則可以如此銜接:合同的訂立、生效、變更、終止等專門性規(guī)定保留在合同法總則中，而債的發(fā)生、效力、擔(dān)保和消滅等規(guī)則置于債法總則中;代位權(quán)、撤銷權(quán)等債的保全在債法總則中規(guī)定;違約責(zé)任規(guī)定在合同法總則中，不宜以債務(wù)不履行責(zé)任來(lái)替代違約責(zé)任;對(duì)債的損害賠償規(guī)定置于債法總則中。4．侵權(quán)行為的定位。侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一，在不同時(shí)期的代表性民法典和我國(guó)《民法通則》中，對(duì)其編排模式有較大差異。究其原因，就是對(duì)侵權(quán)行為的定位，即侵權(quán)行為到底是債還是責(zé)任的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，由于法律傳播和翻譯的原因，不少人認(rèn)為債的本質(zhì)具有財(cái)產(chǎn)性，而侵權(quán)行為后果具有多樣性，不應(yīng)歸于債法中。但現(xiàn)代法學(xué)對(duì)債最經(jīng)典的定義是“特定當(dāng)事人之間請(qǐng)求為一定給付行為的法律關(guān)系”。［5］3侵權(quán)行為發(fā)生后，受害人有權(quán)請(qǐng)求責(zé)任人給付一定的民事行為，不僅包括給付財(cái)產(chǎn)，還包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等不具有財(cái)產(chǎn)屬性的履行方式。這完全符合債的概念，表明了侵權(quán)行為是債而非責(zé)任。所以，侵權(quán)行為應(yīng)置于債法編。侵權(quán)行為之債在債法編中的編排模式主要有兩種:一是相對(duì)獨(dú)立模式。在債法總則的統(tǒng)領(lǐng)下，侵權(quán)行為獨(dú)立成章。二是絕對(duì)獨(dú)立模式。侵權(quán)行為在整個(gè)民法典內(nèi)獨(dú)立成編。筆者認(rèn)為，在堅(jiān)持“總分模式”編排和侵權(quán)行為是債這兩個(gè)基本前提下，編排侵權(quán)行為可采取相對(duì)獨(dú)立模式。侵權(quán)行為編入債法分則部分，與意定之債、無(wú)因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟勒崭髯缘倪m用范圍及內(nèi)容的多寡進(jìn)行編排，既可保證債法編內(nèi)容的邏輯嚴(yán)密，又可維護(hù)編章結(jié)構(gòu)的內(nèi)在統(tǒng)一。5．無(wú)因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟陌才拧?duì)于無(wú)因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟趥ň幹械木幣拍Ｊ剑覈?guó)民法學(xué)界也有過(guò)爭(zhēng)論。一是因?yàn)閮烧哳愃朴跍?zhǔn)契約，是一種法律上的擬制，實(shí)際上可以產(chǎn)生類似于合同的效力，故將兩者編排到合同法中;二是將兩者作為意定之債、侵權(quán)行為之債的補(bǔ)充，置于債法總則中;三是直接將兩者單列成章節(jié)。作為債的發(fā)生原因，兩者雖然法條規(guī)模較小，但在邏輯上是與意定之債、侵權(quán)行為之債并列的。無(wú)論是把二者放置在合同法里作為準(zhǔn)契約對(duì)待，還是放置在債法總則中，均有令人不滿意之處。在債法編“總分模式”框架定位下，在編排時(shí)既要注重維護(hù)債法內(nèi)在的邏輯嚴(yán)密性，又要注意維持其外在形式的協(xié)調(diào)性。所以，可以依照第三種模式，在債法總則之下將無(wú)因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟鶈瘟谐烧鹿?jié)，按照順序排列在債法編中。按照意定之債、侵權(quán)行為之債、無(wú)因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟闹匾杂芍氐捷p進(jìn)行排列。這樣，既可以保證債法編內(nèi)容體系嚴(yán)謹(jǐn)，又可以保證其形式美觀流暢，易于為大眾接受和掌握。

(二)債法編的整體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

民法典應(yīng)用案例范文2

王某欠張某貨款40000元，出具欠條一份，約定于2009年3月30日前付清。屆期，王某未如約

>> 第三人履行與債務(wù)承擔(dān)的司法認(rèn)定 走動(dòng)的債務(wù)人 誰(shuí)是債務(wù)人? 對(duì)民間借貸合同中債務(wù)人、擔(dān)保人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的理解 論債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng) 債務(wù)人無(wú)法償還 擔(dān)保人怎樣避債 論行政第三人的認(rèn)定 債務(wù)人財(cái)務(wù)危機(jī)對(duì)擔(dān)保公司的風(fēng)險(xiǎn)研究 騙取債權(quán)人欠條向債務(wù)人收款的行為如何定性 論債務(wù)人異議之訴 當(dāng)孩子成為債務(wù)人 債務(wù)人放棄繼承可叫停 債務(wù)重組對(duì)債權(quán)人\債務(wù)人的利弊 淺析債務(wù)重組對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人的影響 美國(guó)第三方債務(wù)催收的債務(wù)人權(quán)益保護(hù)分析 論債務(wù)人拒絕履行的救濟(jì) 破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)制度的法律解釋 附或有條件的債務(wù)重組債務(wù)人會(huì)計(jì)處理改進(jìn) 基于債權(quán)、債務(wù)人角度的債務(wù)重組會(huì)計(jì)處理和稅務(wù)處理 最高法明確債務(wù)人“資不抵債”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 常見(jiàn)問(wèn)題解答 當(dāng)前所在位置：l，訪問(wèn)日期：2014年8月6日。

[4]王軍：《美國(guó)合同法判例選評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第39頁(yè)。

[5]中國(guó)社科院法學(xué)研究所民法典立法研究課題組：《中國(guó)民法典：債法總則編條文建議稿》第155條、第156條。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，訪問(wèn)日期：2014年8月6日

[6]參見(jiàn)蘇高發(fā)審委[2005]（16號(hào)）第17條。

[7]同注[3]。

[8]陳界融：《中國(guó)民法學(xué).債法學(xué)源論》，人民法院出版社2006年版，第463頁(yè)、第475頁(yè)。

[9]中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》，2001年第一輯（總第35輯），人民法院出版社2001年版，第193-200頁(yè)。

民法典應(yīng)用案例范文3

關(guān)鍵詞：物權(quán)保留 出口債權(quán) 追索

中圖分類號(hào)：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2015）12-071-03

一、物權(quán)保留條款的簡(jiǎn)介

（一）物權(quán)保留的含義

物權(quán)保留，也可稱為所有權(quán)保留，是買賣雙方在合同中或補(bǔ)充協(xié)議中約定，在貨物交付后賣方保留貨物的所有權(quán)直至買方付清貨款為止。

物權(quán)保留，最初是起源于德國(guó)的一種法律技術(shù)，即將貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)從通常的貨物交付時(shí)延后至貨款全額付清時(shí)，主要用于在買方破產(chǎn)時(shí)，避免貨物被計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或浮動(dòng)抵押計(jì)劃。隨著德國(guó)法在世界影響力不斷擴(kuò)大，且由于物權(quán)保留條款具有良法的本質(zhì)，即在保護(hù)賣方利益的同時(shí)，并沒(méi)有實(shí)際損害買方利益，這種法律技術(shù)逐漸被世界各國(guó)所接受。直至1976年，英國(guó)高等法院就Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Aluminium Ltd[1976] 1 WLR（WEEKLY LAW REPORTS）676案（見(jiàn)案例一）作出裁決，物權(quán)保留這種法律技術(shù)被認(rèn)為正式被英美法接受。

案例一：荷蘭出口商向英國(guó)買方出口一批貨物，英國(guó)買家將其中部分貨物出售給第三方最終買家。荷蘭出口商與英國(guó)買方簽訂的合同中規(guī)定：“交付貨物的所有權(quán)只有在買方清償了對(duì)賣方的所有債務(wù)后才轉(zhuǎn)移給買方。”

后來(lái)買方破產(chǎn)，賣方有10萬(wàn)美元貨物未收回。破產(chǎn)管理人證明：以買方名義存入銀行的款項(xiàng)有3萬(wàn)美元，該款項(xiàng)是買方向第三人銷售賣方貨物的收益。荷蘭出口商（原告）主張對(duì)保管人賬戶中的款項(xiàng)享有物權(quán)權(quán)益，并追索轉(zhuǎn)售項(xiàng)下的收益。英國(guó)買方（被告）承認(rèn)合同中相關(guān)條款的效力，但同時(shí)主張：一旦貨物銷售給善意第三方，則被告與原告之間的關(guān)系應(yīng)為純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原告不應(yīng)享有對(duì)轉(zhuǎn)售貨物收益的追索權(quán)。

法院最終判定，合同條款表現(xiàn)出設(shè)立誠(chéng)信關(guān)系的意旨，即英國(guó)買方實(shí)質(zhì)上以受托人的身份占有貨物，但有權(quán)在正常情況下向第三方銷售該貨物。在英國(guó)買方?jīng)]有將全部貨款付清之前，荷蘭出口商實(shí)際享有該貨物的物權(quán)，因此享有追索轉(zhuǎn)售收益的權(quán)利。

該案判決表明，賣方可以通過(guò)所有權(quán)保留條款從已出賣的貨物上獲得益處。保留貨物所有權(quán)的條款也被稱為“Romalpa”條款，自此案以后，該條款得到了廣泛的應(yīng)用。

采用物權(quán)保留的方式，將所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貨物轉(zhuǎn)移分開(kāi)處理，通過(guò)所有權(quán)的控制最大限度地保護(hù)出口商的利益，最大限度保證出口商通過(guò)賒銷方式發(fā)送貨物后可以收回賬款，可以使賣方有效避免交付貨物后喪失貨物所有權(quán)卻又得不到付款的風(fēng)險(xiǎn)。

不同國(guó)家或地區(qū)的法律對(duì)物權(quán)保留條款性質(zhì)及設(shè)置雖不盡相同，但在買方未完全付清貨款的前提下，物權(quán)保留條款對(duì)賣方權(quán)益均有一定程度的保護(hù)。

（二）世界各國(guó)對(duì)物權(quán)保留條款的不同規(guī)定

英國(guó)的《英國(guó)貨物買賣法》第17條約定，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間由當(dāng)事人雙方約定，即當(dāng)事人可在合同中明確約定所有權(quán)保留；或根據(jù)第19條第二款約定，在賣方使用指示提單的情況下，需根據(jù)賣方指示交貨，賣方保留貨物處置權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移；也可根據(jù)第19條第三款約定，賣方將以買方為支付人的匯票和貨物物權(quán)憑證一起交給買方時(shí)，表明賣方保留了處置貨物的權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。

美國(guó)的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》中“貨物所有權(quán)的保留”是以“擔(dān)保權(quán)益”的面目展現(xiàn)出來(lái)的。其第1-201（37）條及2-401條規(guī)定，賣方在貨物已裝船或交付給買方后對(duì)貨物進(jìn)行所有權(quán)保留，在效力上相當(dāng)于對(duì)“擔(dān)保權(quán)益”的保留。當(dāng)貨物特定后，買方獲得“特別財(cái)產(chǎn)權(quán)”，賣方在貨物已發(fā)運(yùn)或已交付給買方后所保留的對(duì)貨物的所有權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)），效力上只相當(dāng)于保留擔(dān)保權(quán)益。買方獲得的“特別財(cái)產(chǎn)權(quán)”，是附條件的所有權(quán)，標(biāo)的物上會(huì)有賣方的貨物價(jià)款擔(dān)保權(quán)。同時(shí)第9-107條規(guī)定，若這種擔(dān)保權(quán)益是為了擔(dān)保標(biāo)的物的價(jià)款的部分或全部，則構(gòu)成“價(jià)款擔(dān)保權(quán)益”。

而大陸法系中，法國(guó)物權(quán)法中對(duì)所有“所有權(quán)保留”的理解，實(shí)質(zhì)上是一種擔(dān)保性財(cái)產(chǎn)托管的理解，賣方具有在一定條件下請(qǐng)求買方返還出賣物的權(quán)利，但出賣物所有權(quán)的其他權(quán)利（包括處分權(quán)）完全被買方所行使。

德國(guó)的《德國(guó)民法典》第455條還規(guī)定了支付全部?jī)r(jià)金是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的推遲生效條件。

我國(guó)的《合同法》第134條也明確規(guī)定，如果買方未履行支付價(jià)款或其他義務(wù)，貨物的所有權(quán)屬于出賣人。該條法律規(guī)定將所有權(quán)保留擔(dān)保債權(quán)的功能以法律形式固定下來(lái)，承認(rèn)物權(quán)保留條款的有效性和合法性。

二、物權(quán)保留條款的適用范圍

（一）物權(quán)保留條款的生效條件

由于物權(quán)保留條款通過(guò)延遲物權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)，較好地保障了賣方應(yīng)收賬款權(quán)益，因此，物權(quán)保留條款在很多國(guó)家（尤其是英美法體系國(guó)家）法律中被認(rèn)為具有抵押擔(dān)保的性質(zhì)。同時(shí)，由于物權(quán)保留的主要目的是避免貨物被計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或浮動(dòng)抵押計(jì)劃，從一定角度上來(lái)說(shuō)具有對(duì)抗破產(chǎn)管理人或浮動(dòng)抵押權(quán)人的性質(zhì)。因此，部分國(guó)家法律為物權(quán)保留條款的生效條件設(shè)定了一定的形式要件。

根據(jù)各國(guó)的具體情況不同，物權(quán)保留條款的生效條件模式主要有4種：（1）意思主義；（2）書面主義；（3）登記生效主義；（4）登記對(duì)抗主義。

采意思主義的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，確定物權(quán)保留條款的生效條件為雙方合意，即有證據(jù)證明雙方曾就物權(quán)保留達(dá)成一致即生效。

采書面主義的《德國(guó)民法典》則往往規(guī)定物權(quán)保留條款只有雙方書面明確約定時(shí)方可生效，如《德國(guó)分期付款買賣法》；法國(guó)法律要求，物權(quán)保留條款需要經(jīng)合同雙方單獨(dú)簽字生效；意大利法律要求物權(quán)保留條款須在合同中及發(fā)票中均有所體現(xiàn)。

《瑞士民法典》屬于登記生效主義，物權(quán)保留條款需要向相關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記方能生效。

《意大利民法典》、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》和《臺(tái)灣地區(qū)民法典》屬于登記對(duì)抗主義，即要求附轉(zhuǎn)賣審批權(quán)的物權(quán)保留條款（Proceed Clause）和延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）只有在登記的情況下才能對(duì)抗第三人。

在合同中設(shè)立物權(quán)保留條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照合同所適用法律及買方所在地法律對(duì)物權(quán)保留條款的形式要求進(jìn)行約定，以確保物權(quán)保留條款的有效性（見(jiàn)案例二）。

案例二：國(guó)內(nèi)出口企業(yè)F公司于2011年9月向瑞士進(jìn)口商Q公司出運(yùn)了15票貨物（紡織品），雙方約定支付方式為O/A120天。2012年1月，F(xiàn)公司收到破產(chǎn)管理人通知，Q公司于2011年12月進(jìn)入破產(chǎn)程序。雖然買賣雙方在貿(mào)易合同中約定了物權(quán)保留條款，但F公司未在瑞士對(duì)物權(quán)保留條款進(jìn)行登記。根據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定，物權(quán)保留條款的生效條件為登記生效。F公司在主張取回貨物時(shí)，破產(chǎn)管理人拒絕認(rèn)可物權(quán)保留條款的效力，這對(duì)出口商來(lái)說(shuō)無(wú)疑是晴天霹靂。

后來(lái)，仔細(xì)審核貿(mào)易合同發(fā)現(xiàn)，買賣雙方合同約定適用中國(guó)法，而我國(guó)法律中尚未對(duì)物權(quán)保留條款的生效條件作出規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，F(xiàn)公司再次向破產(chǎn)管理人主張行使物權(quán)保留條款。雖然破產(chǎn)管理人仍然拒絕認(rèn)可物權(quán)保留條款的有效性，但同意就F公司的債權(quán)達(dá)成和解。最終，F(xiàn)公司與破產(chǎn)管理人就債權(quán)達(dá)成了和解，和解比例遠(yuǎn)高于一般債權(quán)人分配比例。

（二）物權(quán)保留條款的效力范圍

物權(quán)保留條款一般保護(hù)的是買賣合同中賣方對(duì)買方的應(yīng)收賬款權(quán)利。但是，為加強(qiáng)商業(yè)效率的保護(hù)，各國(guó)法律中均規(guī)定了善意取得制度（也稱“以手護(hù)手”制度），對(duì)善意第三人與無(wú)權(quán)處分人之間的交易進(jìn)行保護(hù)。因此，在善意第三人從買方購(gòu)買物權(quán)保留項(xiàng)下貨物時(shí)，物權(quán)保留條款將因喪失標(biāo)的物而被迫終止。但若轉(zhuǎn)賣買方并非善意第三人，則物權(quán)保留條款仍將適用。

針對(duì)這種情形，一般物權(quán)保留條款衍生出了延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）對(duì)抗第三人的天然性質(zhì)，越來(lái)越多的法律中開(kāi)始規(guī)定延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）以登記作為對(duì)抗第三人的條件。

一般物權(quán)保留條款的效力在貨物被善意第三人購(gòu)買時(shí)終止。同時(shí)，在買賣雙方簽訂延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）并登記的情況下，善意取得的情況將被排除（見(jiàn)案例三）。

案例三：國(guó)內(nèi)出口企業(yè)Z公司于2011年3月向荷蘭進(jìn)口商K公司出口價(jià)值逾70萬(wàn)歐元的起重機(jī)，雙方約定支付方式為O/A 360天。2012年4月，Z公司獲悉K公司已申請(qǐng)進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序，Z公司不得不參與其后續(xù)破產(chǎn)債權(quán)的處置。

先前Z公司與K公司的貿(mào)易合同約定了全額收匯條款，同時(shí)約定了物權(quán)保留條款，但由于貨物已被K公司轉(zhuǎn)賣至L公司，物權(quán)保留條款的行使遇到較大困難。幸運(yùn)的是，經(jīng)對(duì)K公司轉(zhuǎn)賣情況仔細(xì)核實(shí)后發(fā)現(xiàn)，購(gòu)買貨物的L公司是K公司的關(guān)聯(lián)公司，且L公司并未支付貨款。

由于物權(quán)保留條款效力受到限制的前提為貨物被善意第三人購(gòu)買，因此可以認(rèn)為K公司轉(zhuǎn)賣給其關(guān)聯(lián)企業(yè)L公司的行為不構(gòu)成對(duì)物權(quán)保留條款的限制。Z公司向破產(chǎn)管理人聲明，要求行使物權(quán)保留條款，但破產(chǎn)管理人拒絕接受我方主張。在這種情況下，Z公司積極與破產(chǎn)主管法官溝通，破產(chǎn)主管法官向破產(chǎn)管理人發(fā)函明確確認(rèn)物權(quán)保留條款的有效性。后經(jīng)Z公司努力，貨物被取回后成功轉(zhuǎn)賣。

（三）標(biāo)的物的可識(shí)別性要求

物權(quán)保留條款的行使前提條件之一為標(biāo)的物存在。只有在標(biāo)的物可識(shí)別的情況下，標(biāo)的物才被認(rèn)為存在。因此，標(biāo)的物的可識(shí)別性要求亦將被認(rèn)為是行使物權(quán)保留條款的前提條件之一。

一般來(lái)說(shuō)，標(biāo)的物不可識(shí)別的原因主要是添附，即指標(biāo)的物因與其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢復(fù)原狀從經(jīng)濟(jì)上或?qū)嶋H上不可能的情況。在這種情況下，一般物權(quán)保留條款的效力將隨著標(biāo)的物的不可識(shí)別或滅失而終止。樹(shù)脂案[1979]the case of Borden （UK） Ltd v.Scottish Timber Products [1979] 3 WLR 672（見(jiàn)案例四）是最好的體現(xiàn)。

案例四：1979年波頓有限公司（原告）向與蘇格蘭木材制品有限公司（被告）出口樹(shù)脂，買方將樹(shù)脂用于加工紙板，合同約定：樹(shù)脂的所有權(quán)在全部貨款付清時(shí)轉(zhuǎn)移。布里基法官認(rèn)為，這不是一個(gè)寄存貨物的合同。他將本案與前文的ROMALPA案相區(qū)分，基于樹(shù)脂用于生產(chǎn)過(guò)程而不是銷售，樹(shù)脂的所有權(quán)隨著個(gè)體的消失而消滅，這樣返還貨款的權(quán)利就不存在了。

從這個(gè)案例得出的教訓(xùn)非常簡(jiǎn)單：如果將貨物賣給一個(gè)制造商，且在買方付款之前，賣方知道貨物將要用于加工制造工藝。這種情況下，賣方想要確定有效的付款擔(dān)保，就不能僅僅依靠簡(jiǎn)單的所有權(quán)保留條款達(dá)到這個(gè)目的。賣方如果想取得在制成品上的權(quán)利，他只能也必須明白無(wú)誤地將該意思在合同中表示出來(lái)。”

藤普勒曼大法官在其充滿睿智的判決中說(shuō)，原告對(duì)樹(shù)脂中的所有權(quán)變得毫無(wú)意義，因?yàn)闃?shù)脂已融入了紙板中，樹(shù)脂不存在了。他補(bǔ)充說(shuō)，假使原告對(duì)紙板仍然擁有所有權(quán)，其本應(yīng)該依照英國(guó)《公司法》第95條之規(guī)定，將該權(quán)利當(dāng)作是浮動(dòng)設(shè)押進(jìn)行登記。

巴克雷大法官指出，返還權(quán)利的主張要求，標(biāo)的物始終處于可以確認(rèn)的狀態(tài)。他還認(rèn)為，任何衡平法上的抵押均需要辦理登記手續(xù)（雖然他認(rèn)為這是個(gè)固定設(shè)押而不是一個(gè)浮動(dòng)設(shè)押）。針對(duì)這種情況，一般物權(quán)保留條款衍生出了可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），即在物權(quán)保留條款標(biāo)的物失去可識(shí)別性時(shí)，賣方將有權(quán)在新形成的物品上設(shè)立抵押權(quán)。

一旦出口商銷售可能被用作原材料或零配件的貨物時(shí)，可以使用可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的權(quán)益不受損失。如無(wú)法設(shè)立可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），也要在買方破產(chǎn)后積極的了解其他供應(yīng)商情況，以期參加“供應(yīng)商小組”，進(jìn)而達(dá)到減損的目的（見(jiàn)案例五）。

案例五：國(guó)內(nèi)出口企業(yè)M公司于2012年8月向德國(guó)進(jìn)口商B公司出運(yùn)24票軸承套圈，雙方約定支付方式為OA60天。2012年10月，國(guó)內(nèi)出口企業(yè)M公司聯(lián)系B公司要求其支付貨款時(shí)，獲悉B公司已于2012年9月中旬進(jìn)入預(yù)破產(chǎn)程序。M公司遂委托中國(guó)信保代其進(jìn)行后續(xù)破產(chǎn)債權(quán)處置。

B公司與M公司簽訂的貿(mào)易合同中約定了一般物權(quán)保留條款。但M公司出運(yùn)的貨物已被B公司投入生產(chǎn)，成為B公司貨物中不可分割的一部分。截至B公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，該批貨物仍未銷售。

雖然出口企業(yè)M公司與買方B公司在合同中約定了物權(quán)保留條款，但由于貨物已被作為原材料投入生產(chǎn)，貨物不具有可識(shí)別性，物權(quán)保留條款無(wú)法正常行使。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其它原材料供應(yīng)商也在合同中約定了物權(quán)保留條款，且這些供應(yīng)商已形成“供應(yīng)商小組”集體向破產(chǎn)管理人提出要求行使物權(quán)保留條款。在已設(shè)立物權(quán)保留的全體供應(yīng)商努力下，破產(chǎn)管理人同意將新生產(chǎn)的貨物交給“供應(yīng)商小組”處理。在新生產(chǎn)的貨物被拍賣后，各供應(yīng)商根據(jù)債權(quán)比例分配拍賣價(jià)款，實(shí)現(xiàn)了有效的減損。

三、物權(quán)保留條款在我國(guó)出口債權(quán)追索中的應(yīng)用

在國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中，商業(yè)信用支付日漸成為國(guó)際貿(mào)易的主要結(jié)算方式，設(shè)定物權(quán)保留條款是對(duì)出口企業(yè)的有力保護(hù)。當(dāng)出現(xiàn)國(guó)外買方“拖欠貨款”或“付款前破產(chǎn)”的情形時(shí)，物權(quán)保留條款能夠?qū)⒇浳锼袡?quán)保留在中國(guó)出口商手中，避免“貨、款兩空”的局面。雖然行使物權(quán)保留條款所賦予的權(quán)利存在諸多情形和困難，但是只要出口商在能夠根據(jù)自身需要合理選擇物權(quán)保留條款類型，并采取合適的形式記錄物權(quán)保留條款，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后積極主張自身權(quán)利，就能有效地保護(hù)出口商的權(quán)益，最大程度地減少損失。“物權(quán)保留”便是出口企業(yè)未雨綢繆，防范買家信用和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效手段（見(jiàn)案例六）。

案例六：我國(guó)出口商向德國(guó)買方出運(yùn)了5票人造絲坯布，發(fā)票總金額為60萬(wàn)美元，支付方式為O/A90天。買方提貨后，出口商了解到買方開(kāi)始限制對(duì)外付款，進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序，并意圖引進(jìn)新股東收購(gòu)重組。幸運(yùn)的是，該出口商在購(gòu)銷合同中與買方約定了“物權(quán)保留條款”，破產(chǎn)管理人最終根據(jù)此條款認(rèn)可了出口商對(duì)該5票貨物的所有權(quán)。經(jīng)破產(chǎn)管理人就貨物處理方案與出口商協(xié)商，破產(chǎn)管理人同意以原價(jià)的70%了結(jié)債務(wù)。最終，出口商成功收回了42萬(wàn)美元，最終損失率僅為30%。

本案之所以能成功減損，最主要是因?yàn)槌隹谏膛c買方事先簽署了“物權(quán)保留”相關(guān)協(xié)議，保留對(duì)貨物的所有權(quán)。

可見(jiàn)，有效設(shè)置并運(yùn)用物權(quán)保留條款，是保障出口商權(quán)益的重要手段之一。

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[5] Retention of Title： A Practical Guide to Legislation in 35 Countries .International Chamber of Commerce.ICC Publishing.1993.2nd edition

民法典應(yīng)用案例范文4

內(nèi)容摘要：當(dāng)今世界全球走向一體化，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是經(jīng)濟(jì)逐步走向一體化，而在法律領(lǐng)域則是兩大法系日益走向融合。就判例制度而言，大陸法系的日本、法國(guó)、意大利都建立了事實(shí)上的判例制度。通過(guò)較為完善的判例編撰制度、上訴制度、審級(jí)制度、判決書說(shuō)理及違背先例的特殊程序等，這些國(guó)家確保了事實(shí)上判例制度的有效運(yùn)行。我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒這些國(guó)家的判例制度，將違反判例作為法定上訴理由、建立判決書公開(kāi)制度和完善判例編纂等方式建立我國(guó)的案例指導(dǎo)制度。

關(guān)鍵詞：大陸法系 判例制度 案例指導(dǎo)制度

判例制度曾經(jīng)被認(rèn)為是英美法系獨(dú)有的制度。不過(guò)這一認(rèn)識(shí)漸漸地被證明是不準(zhǔn)確的。比較法學(xué)者茨威格特早在1984年就指出：“但是人們?cè)谧罱梢圆煊X(jué)到，普通法與大陸法之間在這里正在接近。在大陸，制定法的優(yōu)先地位和把判決看作技術(shù)性的自動(dòng)制作的謬見(jiàn)正在衰退，人們確信制定法不過(guò)是一種可以廣泛解釋的概括性的基本觀點(diǎn)的表現(xiàn)，并且確信法院實(shí)務(wù)以持續(xù)的判例形態(tài)成為一種獨(dú)立的法源。（K•茨威格特、H•克茨著，2003）”。

我國(guó)的法律制度與大陸法系接近，以制定法為主要的法律淵源。但制定法存在的缺陷如抽象性、滯后性等問(wèn)題，使得某種判例制度的產(chǎn)生成為現(xiàn)實(shí)的需要。最高人民法院和一些地方法院陸續(xù)在推行典型案例制度。但當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度在理論方面和實(shí)踐操作方面存在很多問(wèn)題（胡云騰、于同志，2008）。人類知識(shí)的發(fā)展具有連續(xù)性，任何一種創(chuàng)新都應(yīng)當(dāng)建立在前人或他人已有的基礎(chǔ)上。判例制度是一種復(fù)雜的法律制度，因此有必要對(duì)其他國(guó)家尤其是大陸法系主要國(guó)家的判例制度進(jìn)行深入研究。由此，本文關(guān)注大陸法系國(guó)家日本、法國(guó)和意大利判例制度的理論和實(shí)踐，以期為構(gòu)建和完善我國(guó)的案例指導(dǎo)制度提供借鑒和啟示。

日本的判例制度

與英美法系判例制度相似，日本的判例制度有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。日本《裁判所構(gòu)成法》第49條規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例。就同一法律問(wèn)題，有與先前一個(gè)或兩個(gè)以上的庭所為判決相反的意見(jiàn)時(shí)，該庭應(yīng)向大審院長(zhǎng)報(bào)告，大審院長(zhǎng)因該報(bào)告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問(wèn)及裁判（王利明，2002）。該條明確規(guī)定了上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院的拘束力。綜合來(lái)看，日本的判例制度不僅有法律基礎(chǔ)，而且有相應(yīng)的配套制度來(lái)保障判例制度的實(shí)現(xiàn)。日本的判例制度通過(guò)三個(gè)方面來(lái)實(shí)現(xiàn)：

（一）訴訟制度作為判例制度的保障

日本的訴訟制度是三審制，一審是地方法院，二審是高等法院，三審是最高法院。如果下級(jí)法院的判決違背了上級(jí)法院或最高法院先前作出同樣類型案件的判決，將會(huì)在上訴中被撤銷。這在事實(shí)上確保了最高法院和上級(jí)法院的判決作為先例被下級(jí)法院服從的效力。只要各個(gè)審級(jí)的法院是獨(dú)立的，這種形式的先例約束力就是有效的。我國(guó)也不例外，下級(jí)法院在審理案件時(shí)，也會(huì)關(guān)注上級(jí)法院或最高法院對(duì)同類案件的判決，并自覺(jué)或不自覺(jué)地受到一定的約束。可以說(shuō)，只要存在上訴制度，上級(jí)法院的判決就會(huì)在一定程度上約束下級(jí)法院，并對(duì)后者將來(lái)審理案件構(gòu)成一種約束。不過(guò)，由于我國(guó)是兩審終審制，由于上下級(jí)法院之間存在緊密的聯(lián)系，這種基于訴訟制度審級(jí)而產(chǎn)生的先例約束力受到限制。此外，雖然法院組織法和憲法規(guī)定了我國(guó)上下法院之間是監(jiān)督關(guān)系，我國(guó)法院各審級(jí)的獨(dú)立性并不夠，下級(jí)法院法官在審理一些案件前，常常會(huì)請(qǐng)示上級(jí)法院的法官，這使得上訴制度的有效性大打折扣。因此，改變兩審終審的制度也曾經(jīng)是司法改革的方向之一。不過(guò)，在兩審終審制度沒(méi)有更改之前，下級(jí)法院的法官更多的是去關(guān)注上級(jí)法院法官現(xiàn)在的想法，而不是關(guān)注上級(jí)法院法官之前的想法和做法。這二者都會(huì)減弱訴訟制度對(duì)判例制度的促進(jìn)作用。因此，我國(guó)現(xiàn)有的訴訟制度尤其是審級(jí)制度不能成為判例制度的有力保障。

（二）規(guī)定了最高法院要在一定程度上受自己先前判決的約束

只有下級(jí)法院服從上級(jí)法院的先前判決，而最高法院可以不服從先前判決，有效的判決制度仍不可能建立。日本法院法第10條第3項(xiàng)中：“關(guān)于憲法及其他法令適用的解釋、意見(jiàn)與以前最高法院的審判不同時(shí)”，必須在大法庭（由15名審判員構(gòu)成）進(jìn)行審判。變更判例的權(quán)限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互變更其他小法庭的判例，通過(guò)對(duì)變更判例采取慎重的態(tài)度力求提高解釋法律的統(tǒng)一性及穩(wěn)定性之考慮（后藤武秀，1997）。

日本最高法院包括了由15個(gè)法官組成的3個(gè)小法庭，每個(gè)小法庭5個(gè)法官，平常審理案件由小法庭進(jìn)行。如果最高法院要改變以前自己的判決，必須由15個(gè)法官全部出庭，組成大庭，才能改變判例。由此，如果最高法院要改變自己的判決，需要特殊的審判形式，這種程序上的要求確保了最高法院在一定程度上會(huì)服從先前自己的判決。這對(duì)于構(gòu)建我國(guó)的案例指導(dǎo)制度而言，意義重大。我國(guó)現(xiàn)有的典型案例制度并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)最高人民法院自身要受典型案例的約束，因此最高法院可以不遵守自己先前的判例，這是現(xiàn)有制度的一大缺陷。既然最高法院都可以不遵守自己先前的判例，下級(jí)法院在判決前也不會(huì)認(rèn)真考慮服從最高法院的判例和自己先前的判例。

（三）將違反判例作為上訴的絕對(duì)理由并確保下級(jí)法院遵守判例

日本刑事訴訟法第405條第2項(xiàng)里提到“做出與最高的判例相反的判斷時(shí)”、第3項(xiàng)里規(guī)定“沒(méi)有最高裁判所的判例時(shí)，大審院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控訴裁判所之高等裁判所相反的判斷時(shí)”之作為上告的理由規(guī)定。民事訴訟法第394條、民事訴訟法規(guī)則第48條也做了類似的規(guī)定，通過(guò)將違反判例作為上告理由，從而賦予上級(jí)法院或最高法院先前判例的實(shí)際約束力。這個(gè)規(guī)定可以說(shuō)是判例制度的基石。因?yàn)橹挥幸?guī)定了違反判例要承擔(dān)的法律責(zé)任后，遵循判例的義務(wù)才具有實(shí)效。如果沒(méi)有規(guī)定違反判例的責(zé)任，判例制度就沒(méi)有實(shí)際意義。我國(guó)當(dāng)前的典型案例制度就存在這個(gè)重大的缺陷。法院違反上級(jí)法院和自己先前的判例無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任，因此法院就不會(huì)認(rèn)真考慮先前判例的推理和說(shuō)理。即便律師在訴訟過(guò)程中提出了先前的相關(guān)判例，法官也會(huì)以判例不是法源而拒絕考慮。這導(dǎo)致典型案例制度并無(wú)太大的實(shí)際意義。

在日本，通過(guò)審級(jí)制度、更改判例的制度和上訴制度，最高法院和上級(jí)法院的判例獲得了對(duì)法院自身以及下級(jí)法院的實(shí)際約束力，這是日本判例制度最重要的內(nèi)容。判例具有事實(shí)上的約束力，其研究、學(xué)習(xí)在法律上占有重要位置。

判例制度的形成離不開(kāi)判決文書的公布和編纂。因?yàn)榕欣还己途幾牒蟛拍鼙蝗藗兯Ｈ毡拘纬闪溯^為成熟的公布和編纂制度。日本的判決文書編纂分為官方主導(dǎo)和民間主導(dǎo)兩類。官方主導(dǎo)主要是最高法院還有8家高等法院，各自都會(huì)編輯出版的裁判例集。由法院內(nèi)的最多不超過(guò)7個(gè)法官組成的判例委員會(huì)來(lái)負(fù)責(zé)。判例委員會(huì)不僅要決定案例的遴選，還要決定其中一個(gè)干事會(huì)草擬的判例的判決事項(xiàng)和判決要旨和參照條文是否合適。最高法院事務(wù)總局也會(huì)選擇性的編輯出版地方法院和簡(jiǎn)易法院的民事判決，稱為下級(jí)裁判所民事裁判案例輯。民間的出版很活躍、很多（朱芒，2008）。判例在法科學(xué)生的學(xué)習(xí)中也很重要。日本的法科大學(xué)生往往從本科二年級(jí)就開(kāi)始進(jìn)行閱讀法條和判例的訓(xùn)練。反觀我國(guó)，判例的公布就很成問(wèn)題。理論和實(shí)務(wù)界都有呼吁所有判決書上網(wǎng)的聲音，但一直未能實(shí)現(xiàn)。在判決書的編纂上，我國(guó)也未能形成較為成熟的編纂制度。

法國(guó)和意大利的判例制度

雖然沒(méi)有法律明文的規(guī)定，但同為大陸法系的法國(guó)和意大利也存在事實(shí)上的判例制度。法國(guó)的私法在很大程度上是法院通過(guò)判例發(fā)展起來(lái)的。法院在《法國(guó)民法典》第1384條第1款略顯單薄的基礎(chǔ)上形成的嚴(yán)格責(zé)任原則，在法國(guó)法中已經(jīng)得到廣泛承認(rèn)。不僅以此為基礎(chǔ)處理交通事故，而且在那些由某人監(jiān)管下的物致人損害的無(wú)數(shù)案件中，監(jiān)管人也負(fù)有責(zé)任（勒內(nèi)•達(dá)維著、潘華仿等譯，2002）。由此，根據(jù)《法國(guó)民法典》第1384條的要求，法國(guó)判例發(fā)展了事故法。這種法充分考慮了現(xiàn)代高技術(shù)社會(huì)中的特殊危險(xiǎn)，遠(yuǎn)比民法典編纂者設(shè)定的損害賠償制度可取（張騏，2002）。《民法典》對(duì)工業(yè)和交通事故、肖像復(fù)制和大量的出版物傳播等案件沒(méi)有規(guī)定，法官們通過(guò)司法判決發(fā)展了法律，以至于有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)行為法差不多完全是由法官制定的法律（K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。在法國(guó)，民眾信賴議會(huì)和一般法院去創(chuàng)立勞動(dòng)法并加以實(shí)施（勒內(nèi)•達(dá)維著、潘華仿等譯，2002）。在勞動(dòng)法方面，法院發(fā)展了有關(guān)雇工和職員社會(huì)保護(hù)的規(guī)定，而且現(xiàn)在還闡述了這些重要的法律領(lǐng)域已經(jīng)在民法典之外穩(wěn)固地存在，并且被進(jìn)一步視為一個(gè)獨(dú)立的法律部門―由判例法發(fā)展的法律部門（張騏，2002）。法國(guó)的著名學(xué)者孟德斯鳩曾主張法官是法律的喉舌，認(rèn)為法官只能機(jī)械地宣布法律、適用法律，這種認(rèn)識(shí)也曾一度成為法國(guó)對(duì)法官認(rèn)識(shí)的主流觀點(diǎn)。但我們可以看到，法官所發(fā)展的法律在法國(guó)法中占據(jù)著重要的位置。

由此可知，法國(guó)的判例發(fā)展了勞動(dòng)法、家庭法和繼承法以及過(guò)錯(cuò)推定理論等方面的規(guī)定。不僅法國(guó)的私法依賴于判例制度，其公法也是如此。法國(guó)的行政法基本上是在判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。法國(guó)的行政法院自成體系，早期的行政制定法規(guī)有限，使得法官在許多情況下無(wú)法可依，只能在判決中決定案件依據(jù)的原則。法國(guó)行政法學(xué)家弗雷德?tīng)栔v到，如果我們大筆一揮，取消全部刑法條文，法國(guó)將無(wú)刑法存在；但如果我們?nèi)∠啃姓l文，法國(guó)的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不存在于制定法中，而存在判例中（劉珊、梁海彬，2008）。

由此可知法國(guó)的判例制度在法律體系中占據(jù)了舉足輕重的位置。茨威格特認(rèn)為，歐洲大陸不存在任何強(qiáng)行規(guī)定法官必須受上級(jí)法院判決拘束的法律規(guī)則，但實(shí)際情形則不同。“在現(xiàn)今的實(shí)踐中，法國(guó)最高法院和德國(guó)聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判決，像英國(guó)或美國(guó)上訴法院的判決一樣，可望得到下級(jí)法院的遵循”（K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。這一點(diǎn)也為法國(guó)學(xué)者所認(rèn)同。達(dá)維和德•維里斯在《法國(guó)法律制度》中指出：法國(guó)的判決作為先例具有事實(shí)上的約束力。盡管法國(guó)法院沒(méi)有正式遵循先例原理，但仍像其國(guó)家的法院一樣，具有一種遵循先例的強(qiáng)烈傾向，特別是對(duì)高級(jí)法院的判決……當(dāng)然，法國(guó)最高法院總是可以自己先前的判決的。但同樣真實(shí)的是，如果沒(méi)有重大的理由，它不會(huì)這樣做……下級(jí)法院對(duì)待法國(guó)最高法院判決的態(tài)度，實(shí)質(zhì)上頗類似普通法各國(guó)下級(jí)法院對(duì)待上級(jí)法院判決的態(tài)度。甚至最高法院判決確立的單個(gè)先例也被遵循，盡管這可能作為一項(xiàng)判決的惟一根據(jù)加以引證。但是，某些因素可導(dǎo)致下級(jí)法院尋找理由作出違反最高法院先例的判決。這種因素之一可能是出自根據(jù)新的情況，法院不應(yīng)遵循最高法院舊判決的愿望（轉(zhuǎn)引自K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。

由于判例在法國(guó)法律體系中的重要地位，判例也成為法學(xué)學(xué)習(xí)和研究的重要內(nèi)容。在法國(guó)的法律學(xué)習(xí)中，研究判例是法律人的基本功課。在法國(guó)的判例制度體系中，最大的判例制度莫過(guò)于憲法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。和法國(guó)同仁溝通交流，發(fā)現(xiàn)他們?cè)谡務(wù)摲蛇m用時(shí)很少首先談?wù)摲桑驗(yàn)樗麄冋J(rèn)為法律的東西是大家都知道的，他們的法律技術(shù)首先是精通判例。在法國(guó)的法律中，判例在法律構(gòu)成中起到關(guān)鍵作用，甚至說(shuō)，評(píng)判一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生的功底恰恰就在于評(píng)判他們?cè)趺礃幼x判例，因?yàn)橹挥信欣棚@示司法的生命（程春明，2008）。由此可見(jiàn)，判例制度在法國(guó)已經(jīng)成為比較成熟的制度，法國(guó)形成了判例的制作與判例的研究之間良好的互動(dòng)。此種判例的理論與實(shí)踐值得我國(guó)借鑒。

判例法的特點(diǎn)及其對(duì)我國(guó)案例指導(dǎo)制度建設(shè)的啟示

（一）判例法的特點(diǎn)

1.判例對(duì)于本級(jí)法院和下級(jí)法院具有事實(shí)上的約束力。沒(méi)有約束力的法律制度不會(huì)有任何實(shí)際的意義。上述大陸法系國(guó)家法院的判例對(duì)于本級(jí)法院和下級(jí)法院具有事實(shí)上的約束力。這主要通過(guò)上訴制度（違反判例構(gòu)成上訴理由）、審級(jí)制度（違反先例的判決可能被撤銷）、判決書說(shuō)理制度等予以實(shí)現(xiàn)。正是這些約束賦予判例制度以實(shí)效，使得法院在審理類似案件時(shí)必須要認(rèn)真考慮既有判例，從而實(shí)現(xiàn)類似案件類似處理的自然正義原則。此外，學(xué)術(shù)界對(duì)判例的研究、討論、辯駁也是形成判例共識(shí)的重要因素。判例共識(shí)對(duì)于法官會(huì)產(chǎn)生較強(qiáng)的說(shuō)服力，避免極不合理的判決出現(xiàn)。

2.良好的判例公布制度對(duì)建立判例制度不可或缺。判例制度首先要求人們知曉判例、學(xué)習(xí)判例。上述大陸法系國(guó)家都建立了較為完備的判例公布制度。無(wú)論是官方還是民間編纂機(jī)構(gòu)，都將法院尤其是最高法院的判決很好地整理公布。判決的公布為人們研究、討論、辯駁法律問(wèn)題提供了前提，也會(huì)促使法院的判決更加趨于合理化，因?yàn)榕袥Q的公布本身就是對(duì)法院的一種約束。

3.判例制度是一個(gè)系統(tǒng)，包含了多個(gè)方面的內(nèi)容，如判例的約束力制度、判決書說(shuō)理制度、判例編纂制度和判例研究學(xué)習(xí)制度等。因此，構(gòu)建判例制度需要考慮一系列的因素后方可實(shí)現(xiàn)。就此而言，我國(guó)目前的典型案例制度過(guò)于簡(jiǎn)略和粗疏，缺少相應(yīng)的配套制度。

（二）對(duì)完善我國(guó)案例指導(dǎo)制度的啟示

我國(guó)由最高人民法院、高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院定期或不定期總結(jié)和的典型案例，僅對(duì)下級(jí)法院審理同類案件起到指導(dǎo)作用。這種指導(dǎo)僅具有參考意義，不具有規(guī)范意義上的約束力，更不具有實(shí)際的約束力。因此，現(xiàn)有的典型案例制度未能發(fā)揮類似案件類似處理從而實(shí)現(xiàn)公正的作用，更不能積極回應(yīng)經(jīng)濟(jì)急速發(fā)展中的疑難問(wèn)題和新問(wèn)題。

自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)大量移植了西方法律，通過(guò)大規(guī)模立法來(lái)推進(jìn)改革開(kāi)放。但制定法存在著自身的缺陷，例如抽象性、滯后性、僵化性等，使其不能更好地回應(yīng)社會(huì)的需要。因此，通過(guò)迅速立法來(lái)推進(jìn)改革開(kāi)放的做法漸漸失去了其最初所具有的重大意義。法律制度應(yīng)當(dāng)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，當(dāng)制定法不能很好地回應(yīng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)展新的制度。具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒上述國(guó)家的判例制度，完善案例指導(dǎo)制度。

1.將違反先前的判例作為上訴的法定理由。僅僅通過(guò)司法解釋一般性的規(guī)定判例的約束力是不夠的，因?yàn)榉ü僭趯徖戆讣锌倳?huì)找到各種理由規(guī)避先前的判例，從而事實(shí)上不遵守先前的判例。為克服這種缺陷，筆者認(rèn)為還應(yīng)該將違反先前判例作為上訴的法定理由。如果當(dāng)事人認(rèn)為法院沒(méi)有遵守先前的判例，就可以向上一級(jí)法院提起上訴。由此，初審法院是否遵守判例就會(huì)受到更高一級(jí)法院的監(jiān)督。此外，如果終審法院不遵守先前的判例，當(dāng)事人還可以此提起審判監(jiān)督程序。一言以蔽之，只有將判例作為正式的法律淵源，判例制度才能充分發(fā)揮其作用。

2.判決書公開(kāi)制度。判決書公開(kāi)可以說(shuō)是判例制度的精髓。通過(guò)公開(kāi)判決書，法官在判決中的說(shuō)理、推理可以被公眾知曉，甚至論辯。法官是否遵循先前同類案件的處理結(jié)果會(huì)受到社會(huì)的監(jiān)督。這在英美法系中尤為突出。英國(guó)上千年的判例現(xiàn)在都還可以查閱甚至引用。在大陸法系國(guó)家，判決書公開(kāi)也是發(fā)展的趨勢(shì)。雖然有眾多人士呼吁公開(kāi)，但我國(guó)的判決書公開(kāi)程度較低。事實(shí)上，現(xiàn)在有電腦和網(wǎng)絡(luò)，判決書公開(kāi)在技術(shù)上并不是問(wèn)題。問(wèn)題在于，公開(kāi)后法院就受到了更多的監(jiān)督，因此判決書公開(kāi)并不為法院所贊同。但判決書公開(kāi)卻是判例制度的基石。只有判決書都公開(kāi)了，人們才可以進(jìn)行編纂、學(xué)習(xí)、研究、討論。判例中所蘊(yùn)含的法理才能為人們所知。因此，判決書公開(kāi)是完善我國(guó)判例制度所必需的關(guān)鍵性步驟。

3.判例編纂制度亟需完善。目前判例的公布存在多個(gè)主體、多種形式：有最高人民法院公報(bào)公布的典型案例、有最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出版的《中國(guó)案例指導(dǎo)》叢書、有最高人民法院各業(yè)務(wù)庭公布的案例選編、有地方各級(jí)法院制作的案例選編。這些案例公布的形式多樣，缺乏統(tǒng)一性。最高人民法院應(yīng)制定相關(guān)規(guī)范，由最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所來(lái)具體負(fù)責(zé)編纂案例，將其提升為判例，以指導(dǎo)下級(jí)法院的審理工作。此外，判例編纂應(yīng)注意判例發(fā)展的連續(xù)性。目前的判例多是按照大的專業(yè)領(lǐng)域、依時(shí)間發(fā)生的先后來(lái)編排的。這種編排方法不利于法官和研究者發(fā)現(xiàn)判例中的規(guī)則及其發(fā)展過(guò)程。因此，判例編纂應(yīng)當(dāng)以判例中涉及到的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域某一法律規(guī)則的演變來(lái)編排。這種編排體例可以形成一系列的判例。此外，判例的編撰還要注意保留案件事實(shí)，不能將事實(shí)過(guò)度抽象和簡(jiǎn)化，因?yàn)槭聦?shí)與規(guī)范是共存的，離開(kāi)案件事實(shí)，規(guī)范就失去了針對(duì)性。事實(shí)是規(guī)范存在的土壤，規(guī)范不能離開(kāi)事實(shí)而獨(dú)立存在。

4.法學(xué)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注法院的判例。判例應(yīng)當(dāng)成為法院、律師、學(xué)者對(duì)話和交流的焦點(diǎn)。這種多角色的參與，使得最終有效的判例具有很強(qiáng)的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而具有很強(qiáng)的生命力。法學(xué)教育也不能僅講授法條和法條背后的理論，更應(yīng)以判例來(lái)驗(yàn)證法條和理論。甚至以判例來(lái)發(fā)展法學(xué)理論。如此，中國(guó)法學(xué)就具有了一定的“主體性”，走上了建構(gòu)中國(guó)法學(xué)的“理想圖景”（鄧正來(lái)語(yǔ)）之路。法學(xué)就成為更具現(xiàn)實(shí)性的學(xué)問(wèn)。法學(xué)學(xué)者不再跟在西方學(xué)者后面亦步亦趨、人云亦云，而是立足于中國(guó)的實(shí)際創(chuàng)造出自己的理論。

結(jié)論

理論隨現(xiàn)實(shí)的改變而改變，法學(xué)理論亦是如此。因此，關(guān)于大陸法系沒(méi)有判例制度的說(shuō)法被現(xiàn)實(shí)改變了。事實(shí)上，法律制度往往是為回應(yīng)社會(huì)生活的需要而產(chǎn)生和改變。由此，日本、法國(guó)和意大利雖為大陸法系國(guó)家，但其法律制度卻逐步發(fā)展出了判例制度。判例制度彌補(bǔ)了制定法的不足，滿足了社會(huì)生活的需要，推動(dòng)了這三個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。目前我國(guó)處在改革開(kāi)放的深化階段，社會(huì)對(duì)法律制度提出了多種需要，制定法并不能完全滿足這些需要。有鑒于此，我國(guó)應(yīng)放棄將制定法作為唯一正式法律淵源的觀念，在現(xiàn)有典型案例制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建我國(guó)的案例指導(dǎo)制度。由此，我國(guó)的法律制度將能更好地滿足社會(huì)的需要，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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民法典應(yīng)用案例范文5

美國(guó)屬英美法系，獨(dú)立前是英屬殖民地，其法學(xué)教育發(fā)展路徑獨(dú)具特色。殖民時(shí)期，美國(guó)的法學(xué)教育師從英國(guó)，以授徒為主，學(xué)習(xí)法律的方式主要是留學(xué)英國(guó)，本土只在法律事務(wù)所中進(jìn)行學(xué)徒式的職業(yè)訓(xùn)練。建國(guó)后至19世紀(jì)中期，部分放棄了法律事務(wù)的事務(wù)所改建為法學(xué)院，但此時(shí)的美國(guó)法學(xué)院只是大學(xué)中的一個(gè)附屬院系，和大學(xué)本身并無(wú)直接的隸屬關(guān)系。19世紀(jì)50年代以后，法學(xué)院在法律教育中的優(yōu)勢(shì)越來(lái)越明顯，成了孕育優(yōu)秀法律實(shí)踐者的搖籃。上世紀(jì)初，美國(guó)的法學(xué)教育進(jìn)入了時(shí)期，成了培養(yǎng)優(yōu)秀法律人才的搖籃。通觀美國(guó)法學(xué)教育史，可見(jiàn)其法學(xué)教育是在實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)的，包括早期的法學(xué)院也是在法律事務(wù)所的基礎(chǔ)上建立的，這使得美國(guó)的法學(xué)教育從源頭上打上了職業(yè)化的烙印。整個(gè)19世紀(jì)以前的美國(guó)，學(xué)徒是法學(xué)教育的基本模式，想當(dāng)律師的人都要到律師事務(wù)所當(dāng)助手。學(xué)徒式的律師從業(yè)教育無(wú)疑是粗糙的，但正是這種教育模式強(qiáng)化了法學(xué)教育的實(shí)踐性，促成了理論教育與實(shí)踐需要的良性互動(dòng)。

二、比較后呈現(xiàn)的中國(guó)法學(xué)教育的不足

(一)目標(biāo)定位不符合法學(xué)教育特點(diǎn)

法學(xué)教育目標(biāo)是由其培養(yǎng)的人才決定的，美國(guó)的法學(xué)教育培養(yǎng)的是職業(yè)化的精英。這一目標(biāo)可見(jiàn)于美國(guó)康奈爾大學(xué)前校長(zhǎng)懷特的一段話：“我們創(chuàng)辦法學(xué)院的目的，非在造就許多訟棍，乃欲以嚴(yán)格之訓(xùn)練，提高其程度，使其將來(lái)出校之后，有高深的學(xué)問(wèn)，有遠(yuǎn)大的目光，有高尚的道德，若再輔以相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，則無(wú)論其為法官，為律師，為各種公共事業(yè)，鮮有不成為造福國(guó)家的法學(xué)者”。[2]可見(jiàn)美國(guó)法學(xué)教育的目標(biāo)首先是職業(yè)，法官、律師、公共事業(yè)都是其從業(yè)的目標(biāo)，兼具學(xué)問(wèn)高深、目光遠(yuǎn)大、道德高尚這些品質(zhì)，足見(jiàn)美國(guó)的法學(xué)教育在廣度和深度上的平衡，可以定義為精英教育與職業(yè)教育的結(jié)合。中美兩國(guó)法學(xué)教育目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。建國(guó)后，我國(guó)法學(xué)教育基本沿襲前蘇聯(lián)模式，主要目標(biāo)是培養(yǎng)熟悉政策、法令的政法干部。這樣的定位繼承了中國(guó)歷史上法學(xué)教育附和官方輿論的特點(diǎn)，過(guò)于強(qiáng)化了法律的政治性，難免置我國(guó)的法學(xué)教育于政治的從屬地位上。所以我國(guó)的法學(xué)教育目標(biāo)定位首先是政治的、理論的，職業(yè)目標(biāo)沒(méi)有得到強(qiáng)化，導(dǎo)致我國(guó)的法學(xué)教育和法律職業(yè)嚴(yán)重脫節(jié)。以中國(guó)的司法考試為例，在中國(guó)只要具有本科學(xué)位即可報(bào)名參考，而每年的考試結(jié)果顯示，具有法律本科學(xué)歷的考生并不比非專業(yè)的考生具有明顯優(yōu)勢(shì)，這表明我國(guó)的法學(xué)教育并未將職業(yè)性作為其主要目標(biāo)，法科學(xué)生在校期間也沒(méi)有受到足夠的職業(yè)方面的訓(xùn)練。然而另一方面，職業(yè)性不足并不意味著我國(guó)的法學(xué)教育是精英的，我國(guó)的法學(xué)教育對(duì)象是高中甚至初中畢業(yè)的學(xué)生，這一群體年齡小、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足、社會(huì)閱歷淺，價(jià)值觀、知識(shí)體系尚未完全建立，在學(xué)習(xí)法律的過(guò)程中難免紙上談兵。可見(jiàn)，在我國(guó)現(xiàn)行的法學(xué)教育目標(biāo)定位下，法學(xué)教育體系培養(yǎng)的學(xué)生既不是精英的，也不是職業(yè)的，確切地說(shuō)，我國(guó)的法學(xué)教育培養(yǎng)了一批具有法律常識(shí)的人。

(二)辦學(xué)層次參差不齊

我國(guó)的法學(xué)教育在建國(guó)后的很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都是停滯的，改革開(kāi)放以后，卻出現(xiàn)了一個(gè)“野蠻生長(zhǎng)”的階段，30年增長(zhǎng)了200多倍。到2008年11月，我國(guó)有634所高校設(shè)立了法律本科專業(yè)，在校法律本科生達(dá)30萬(wàn)，專科在校生達(dá)22萬(wàn)人，碩士研究生7.9萬(wàn)人，博士研究生1萬(wàn)人。[3]混雜的辦學(xué)層次導(dǎo)致了我國(guó)法學(xué)教育學(xué)位體系不明確，相互之間邊界模糊、目標(biāo)不清，各教育層次之間銜接不到位。關(guān)于法學(xué)的進(jìn)修班、非學(xué)歷教育等亂象叢生，破壞了法學(xué)教育的整體形象。我國(guó)的法學(xué)教育并不局限于成熟的政法學(xué)院或法學(xué)院，大批未成立法學(xué)院的本科院校及部分的專科學(xué)校也都開(kāi)設(shè)了法律專業(yè)，甚至有很多面向初中畢業(yè)生招生的初中中專也開(kāi)設(shè)了法學(xué)專業(yè)。而法學(xué)是一門實(shí)踐的學(xué)科，它需要一定的閱歷及對(duì)社會(huì)認(rèn)識(shí)和判斷的能力，法學(xué)教育起點(diǎn)低造成了法科學(xué)生見(jiàn)地不足、人云亦云，中美法律人才差距之大便不足為奇了。美國(guó)的法學(xué)教育有自己的評(píng)估體系，全美律師協(xié)會(huì)是最為權(quán)威的評(píng)估機(jī)構(gòu)，只有通過(guò)全美律師協(xié)會(huì)評(píng)估的法學(xué)院，方可成為美國(guó)律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的法學(xué)院。同時(shí)，美國(guó)的法學(xué)教育起點(diǎn)要高得多，美國(guó)的法律教育有三個(gè)主要的學(xué)位學(xué)程，JD(DoctorofJurisprudence)、LL.M.(MasterofLaws)以及S.J.D.(DoctorofJuridicalScience)。[4]其中最基礎(chǔ)的是J.D法律博士，在這一稱謂中，博士是通稱，意指在法律方面比較博學(xué)多人，不是真正的博士學(xué)位，該學(xué)歷相當(dāng)于我國(guó)的法學(xué)學(xué)士學(xué)位，J.D是美國(guó)職業(yè)律師必須具備的基本學(xué)歷，這一學(xué)歷是進(jìn)一步學(xué)習(xí)法律的前提條件。可見(jiàn)，美國(guó)的法學(xué)教育是一種后本科的精英教育，也就是學(xué)習(xí)法律的學(xué)生必須是之前已經(jīng)獲得了一個(gè)其他專業(yè)的本科學(xué)位，這樣的生源基礎(chǔ)提高了美國(guó)法律人才的入行門檻，法學(xué)人才有一定的社會(huì)閱歷并且知識(shí)面廣，這些素質(zhì)都是法律人才所必須具備的。

(三)課程設(shè)置缺乏針對(duì)性

課程設(shè)置是法學(xué)教育的基礎(chǔ)框架，我國(guó)現(xiàn)行高校法學(xué)教育的十四門核心課程是由教育部和司法部共同規(guī)定的。按慣例，中國(guó)法科學(xué)生一入校首先學(xué)習(xí)法理學(xué)，而法理學(xué)實(shí)際上是一門極其理論的課程，學(xué)好它需要事先掌握很多專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，如本土化、法系、羅馬法等等。美國(guó)法學(xué)院則把一些容易理論聯(lián)系實(shí)際的課程放在一年級(jí)開(kāi)設(shè)，如侵權(quán)法、合同法、刑法、民訴法等。除了實(shí)踐性、針對(duì)性強(qiáng)外，美國(guó)法學(xué)課程設(shè)置的另一大特點(diǎn)是選修課比重大。比較而言，我國(guó)的法科學(xué)生在課程選擇上自由度相對(duì)太小。我們的大學(xué)法學(xué)教育真正成為選修課的只有寥寥幾門，而且是純粹的專業(yè)外業(yè)余選修課，在專業(yè)內(nèi)學(xué)生沒(méi)有任何選擇余地。另外，我國(guó)的法學(xué)教育背景課程嚴(yán)重缺乏。我國(guó)的現(xiàn)代法治建設(shè)起步比較晚，加之世界現(xiàn)代化的進(jìn)程對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的法學(xué)進(jìn)行了摧枯拉朽式地更新，屬于傳統(tǒng)的中華法系的精神可供我們借鑒的已經(jīng)非常少。改革開(kāi)放以后的法律主要師從西方國(guó)家，例如民法主要移植于德國(guó)民法典，公司法、證券法等主要移植于英美法系等。所以想要深入掌握中國(guó)法律，就必須對(duì)那些被移植的外國(guó)法律有充分的了解。但是，相關(guān)法律背景課程在我國(guó)大部分高校都極為顯見(jiàn)，不僅羅馬法、德國(guó)民法典等經(jīng)典大陸法系課程難覓蹤跡，甚至相關(guān)法律文化背景知識(shí)的課程都極為顯見(jiàn)。[5]這對(duì)法科學(xué)生的法律思維的培養(yǎng)是極為不利的。

(四)教學(xué)方法單一

我國(guó)的法學(xué)沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，注重理論、法典，這使得我國(guó)的法學(xué)教育形成了理論教學(xué)占主導(dǎo)地位的風(fēng)格。課堂教學(xué)以老師講授為主，學(xué)生處于被動(dòng)地位，做些簡(jiǎn)單的備考筆記即可。此種教學(xué)法老師在課堂上傳授的信息量小，并且很少在課堂上提問(wèn)，致使學(xué)生上課時(shí)幾乎沒(méi)有壓力，考試所要記憶的內(nèi)容也不多，所以長(zhǎng)此以往，滋生了學(xué)生的惰性，反而成了受歡迎的教學(xué)方法。美國(guó)隸屬于英美法系，更加強(qiáng)調(diào)案例在教學(xué)過(guò)程中的運(yùn)用。美國(guó)的案例討論式的教學(xué)方法增強(qiáng)了師生之間的互動(dòng)與交流。每一年開(kāi)學(xué)初，老師會(huì)把整個(gè)學(xué)期的教學(xué)大綱發(fā)給學(xué)生，有時(shí)老師會(huì)提出預(yù)習(xí)的內(nèi)容，甚至開(kāi)出一些書目。要跟上老師上課的內(nèi)容，學(xué)生必須做很多課前準(zhǔn)備。上課時(shí)老師一般開(kāi)門見(jiàn)山，直接進(jìn)入討論程序，而且隨時(shí)找人發(fā)言，那些提前不預(yù)習(xí)的學(xué)生，無(wú)法在課堂上蒙混過(guò)關(guān)。因?yàn)橛懻撌窃撻T課程成績(jī)重要組成部分，所以學(xué)生們一般都能踴躍發(fā)言。此種授課法，不但課堂氣氛活躍，也極大地調(diào)動(dòng)了師生教與學(xué)的積極性，并為培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力打下良好的基礎(chǔ)。

三、關(guān)于中國(guó)法學(xué)教育改革的建議

(一)合理化法學(xué)教育目標(biāo)定位

我國(guó)傳統(tǒng)的法學(xué)教育培養(yǎng)了一批具有一定法律基礎(chǔ)理論知識(shí)的人，各種層次的廣泛的準(zhǔn)法學(xué)教育在一定程度上使我國(guó)大批的政法干部具有了一定的法律素養(yǎng)，在建國(guó)后的法律文化的廢墟上，這種短平快的教育方式對(duì)我國(guó)法學(xué)教育的復(fù)興起到了立竿見(jiàn)影的作用。然而，法律人才是一個(gè)國(guó)家法制建設(shè)的中流砥柱，是一個(gè)精英的群體。這一群體必須是知法的、懂法的，知道法的過(guò)去、現(xiàn)在并能在一定程度上預(yù)見(jiàn)法的未來(lái)；同時(shí)法律是一門實(shí)踐的學(xué)科，所有的精英必須是具備實(shí)踐能力的，即必須是職業(yè)的。如前文所述，美國(guó)在這兩方面都是典范。結(jié)合美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)不難看出，法學(xué)教育的目標(biāo)定位應(yīng)該是精英的職業(yè)教育。合理的法學(xué)教育目標(biāo)定位為美國(guó)的法制建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，也為美國(guó)社會(huì)培養(yǎng)了大批優(yōu)秀的治國(guó)人才，美國(guó)總統(tǒng)半數(shù)以上都是法律出身就是個(gè)證明。以此為鑒，筆者以為應(yīng)把法學(xué)教育的目標(biāo)定為培養(yǎng)精英的法律從業(yè)者。法學(xué)教育培養(yǎng)的是治國(guó)人才，這一群體必須是精英的，同時(shí)法學(xué)是一門實(shí)踐的學(xué)科，法學(xué)教育所培養(yǎng)出來(lái)的人必須有法律的職業(yè)能力，能夠靈活運(yùn)用法律知識(shí)、法律思維去界定生活中的各種利益關(guān)系。所以，筆者以為未來(lái)我國(guó)的法學(xué)教育應(yīng)在精英教育的同時(shí)強(qiáng)化實(shí)踐功能。

(二)規(guī)范化法學(xué)教育層次

我國(guó)目前多層次、低門檻的法學(xué)教育難當(dāng)培養(yǎng)精英法律人才的重任。當(dāng)務(wù)之急是改變我國(guó)法學(xué)教育多層次、低門檻的狀態(tài)，可以從以下兩個(gè)方面著手。第一，強(qiáng)制性提高辦學(xué)層次。鑒于法學(xué)是一門需要社會(huì)學(xué)歷方可習(xí)得的實(shí)踐性強(qiáng)的學(xué)科，筆者以為應(yīng)將法學(xué)教育的辦學(xué)層次至少提高至本科階段。并要求具有獨(dú)立的法學(xué)院的本科院校方可進(jìn)行法學(xué)教育，這樣固然在短期內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人數(shù)會(huì)有所下降，但是數(shù)量的下降一定程度上意味著質(zhì)量的提高，須知治國(guó)人才的培養(yǎng)是不能以數(shù)量取勝的。哈佛大學(xué)法學(xué)院從1817年創(chuàng)立以來(lái)，每年錄取五百名左右J.D.新生，全校三個(gè)年級(jí)的J.D.總共大約一千五百名，這個(gè)學(xué)生數(shù)量一直都是固定的，而哈佛法學(xué)院培養(yǎng)的人才則是個(gè)個(gè)如雷貫耳，如奧巴馬、、佐利克等等，目前九名美國(guó)最高法院大法官中有六人曾在該院就讀。[6]第二，應(yīng)提高法律職業(yè)的入行門檻。法律是一門實(shí)踐性的學(xué)科，但法學(xué)的實(shí)踐不是簡(jiǎn)單的操作，一定的法律素養(yǎng)、法律思維、社會(huì)責(zé)任感是法律從業(yè)者必須具備的道德素質(zhì)。所以必須凈化律師群體，提高律師、法官、檢察官準(zhǔn)入門檻。筆者以為，嚴(yán)格的法學(xué)本科學(xué)歷是進(jìn)入這一職業(yè)的必備條件。我國(guó)目前的法律職業(yè)入行條件極低，具有本科學(xué)歷即可報(bào)考全國(guó)統(tǒng)一的司法考試，是否法律專業(yè)則在所不問(wèn)，很多未經(jīng)專門法律思維訓(xùn)練的人，掌握考試技巧也可在短期內(nèi)通過(guò)該考試，這批人在實(shí)踐中遇到復(fù)雜的法律問(wèn)題往往難當(dāng)其責(zé)。所以，要凈化我國(guó)的法律職業(yè)群體就要從源頭上把關(guān)提高入行門檻。

(三)課程設(shè)置要具有針對(duì)性

任何學(xué)科都難以完全自給自足，現(xiàn)代法科學(xué)生不能固守門戶，應(yīng)該對(duì)法律以外的邊緣學(xué)科多加涉獵，如心理學(xué)、歷史學(xué)等知識(shí)都是一個(gè)合格的法科學(xué)生理解政治體制、洞察政治結(jié)構(gòu)必備的，更何況我國(guó)的法學(xué)移植多于創(chuàng)新。因此在課程設(shè)置上必須兼收并蓄，兼顧相關(guān)專業(yè)的邊緣學(xué)科和被移植的法律。可以從兩個(gè)方面進(jìn)行完善，第一，可以增開(kāi)法律素質(zhì)課。增開(kāi)如羅馬法、法制史等有關(guān)法律背景、法律文化方面的課程。第二，增加高質(zhì)量的選修課。選修課可以增加學(xué)生在課程選擇方面的自由度，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，拓展知識(shí)面。我國(guó)目前很多學(xué)校的法律選修課與必修課嚴(yán)重重復(fù)，只能面向非法律專業(yè)的學(xué)生開(kāi)放。在維持現(xiàn)階段課程設(shè)置基本框架的前提下，可以通過(guò)增開(kāi)法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、比較法學(xué)、邏輯學(xué)以及英美國(guó)家的信托法律制度等選修課程豐富學(xué)生的法律背景知識(shí)。

(四)豐富教學(xué)方法

傳統(tǒng)的老師講授學(xué)生記筆記的教學(xué)方法顯然已經(jīng)不能適用當(dāng)下的法學(xué)教育，法學(xué)教育應(yīng)注重師生之間的交流，通過(guò)交流及辯論培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，美國(guó)以案例分析為主的討論式的教學(xué)方法值得借鑒。美國(guó)是典型的判例法國(guó)家，判例在美國(guó)具有舉足輕重的作用，判例教學(xué)的方法也在美國(guó)的法學(xué)教育中廣泛應(yīng)用。案例討論課上老師的開(kāi)場(chǎng)白很少，一上課就要求學(xué)生討論，所以學(xué)生必須花費(fèi)大量的時(shí)間去預(yù)習(xí)老師提前布置的案例甚至包括所開(kāi)的書目。課堂討論表現(xiàn)都是老師考核的內(nèi)容，這就極大的調(diào)動(dòng)力學(xué)生的積極性，通過(guò)討論提高學(xué)生在法律思維方面的能力，增強(qiáng)師生之間的互動(dòng)。案例討論法最大限度的啟動(dòng)了學(xué)生的學(xué)習(xí)壓力機(jī)制，很多中國(guó)留學(xué)生到美國(guó)學(xué)習(xí)法律，非常不能承受這種壓力，看書到一兩點(diǎn)鐘睡覺(jué)是家常便飯，因?yàn)椴贿@樣加班加點(diǎn)的學(xué)習(xí)，自己就會(huì)成了第二天課堂上的傻瓜。討論課貌似老師很輕松，實(shí)則不然，要上好一堂討論課老師必須對(duì)所有學(xué)生討論的內(nèi)容進(jìn)行全面了解，討論過(guò)程中注意引導(dǎo)學(xué)生，討論進(jìn)行不下去的時(shí)候，老師要能夠提出關(guān)鍵的問(wèn)題，開(kāi)拓學(xué)生的思路，并在最后作出專業(yè)的總結(jié)。很多老師不上或少上討論課的原因一是學(xué)生參與不積極，二是對(duì)于如何把握討論課的進(jìn)程和方向經(jīng)驗(yàn)不足，所以案例討論的有效開(kāi)展還依賴于我國(guó)高校考核機(jī)制的調(diào)整和教師教學(xué)技巧的提高。

民法典應(yīng)用案例范文6

一、根源論

國(guó)際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問(wèn)題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識(shí)當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來(lái)。

一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者的第一個(gè)世界性法律即羅馬法”。①由于簡(jiǎn)單商品高度，民事關(guān)系滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語(yǔ)。不過(guò)，最初是沒(méi)有公法和私法的區(qū)別的。后來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)越來(lái)越多，終于需要在國(guó)家權(quán)力和私人活動(dòng)之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（ DomitiusUlpianus， 約公元 170 年～ 228 年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見(jiàn)，規(guī)定國(guó)家公務(wù)的為公法，規(guī)定個(gè)人利益的為私法；公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無(wú)條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)‘協(xié)議就是法律’”。②簡(jiǎn)而言之，根據(jù)烏氏的意見(jiàn)，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實(shí)質(zhì)所在。從實(shí)踐來(lái)說(shuō)，在共和國(guó)末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬(wàn)民法的，出現(xiàn)了諾成契約（ ContractsConsensus ）。這種契約形式相對(duì)于當(dāng)時(shí)的要式契約、要物契約來(lái)說(shuō)，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（ consent ）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時(shí)候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說(shuō)法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)；此外，也沒(méi)有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來(lái)，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個(gè)進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的淵源。

到了 1804 年，作為“世界各地編纂新法典時(shí)當(dāng)做基礎(chǔ)來(lái)使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過(guò)立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第 1101 條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第 1134 條）“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第 1156 條）“文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”（第 1158 條）可見(jiàn)，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問(wèn)題上，無(wú)論是契約的成立，還是契約的效力，無(wú)論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說(shuō)，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛(ài)好者，看來(lái)是有根據(jù)的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過(guò)《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過(guò)，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長(zhǎng)歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來(lái)之后，成為西方國(guó)家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會(huì)歷史原因的。

首先，法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產(chǎn)生無(wú)疑與人類最初對(duì)自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)角度有關(guān)。但是，它能夠歷經(jīng)古代、中世紀(jì)直至近代一直為許多人所推崇和信奉，甚至在仍有人主張“復(fù)興”自然法，說(shuō)明在對(duì)法的認(rèn)識(shí)和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬，盡管情形與古希臘時(shí)期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（ Cicero ，公元前 106 年～前 43 年）曾有一段關(guān)于自然法的經(jīng)典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會(huì)議的決定也不能擺脫它所賦予的義務(wù)。對(duì)它進(jìn)行說(shuō)明和解釋的不是外界，而是我們的內(nèi)心。這個(gè)法，不管是在羅馬或在雅典，不管是現(xiàn)在或?qū)?lái)，都沒(méi)有什么不同；對(duì)一切國(guó)家和任何時(shí)代都具有不變的效力。這個(gè)法的主人和統(tǒng)治者是統(tǒng)治我們一切的神。因?yàn)椋袷沁@個(gè)法的立法者、頒布者和法官；違背這個(gè)法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因?yàn)槭沁@樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會(huì)受到最嚴(yán)厲的神的懲罰。”⑥到了近代，即 17 、 18 世紀(jì)，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想，進(jìn)而成為資產(chǎn)階級(jí)反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀(jì)自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學(xué)主義，開(kāi)始用“人的眼光”來(lái)看待社會(huì)歷史。它反對(duì)把人掩埋在自然界之中，反對(duì)把人當(dāng)作神的奴隸，致力于重新發(fā)掘人、人的價(jià)值和尊嚴(yán)。它認(rèn)為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識(shí)。而人生來(lái)就有生命、自由、財(cái)產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛(ài)及自我保護(hù)等權(quán)利，這就是所謂“天賦人權(quán)”，它們本源于自然法。⑦意思自治作為一種法認(rèn)為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。毫無(wú)疑問(wèn)，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關(guān)于尊重人的權(quán)利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和《拿破侖法典》確立和弘揚(yáng)“私法自治”觀念的法哲學(xué)根源。

其次，資產(chǎn)階級(jí)革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的經(jīng)濟(jì)條件。資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建制度的斗爭(zhēng)中所樹(shù)立起來(lái)的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權(quán)”。它憑借這面旗幟，號(hào)召人民起來(lái)推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權(quán)利的封建統(tǒng)治。 1789 年法國(guó)的《人權(quán)宣言》作為法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的綱領(lǐng)性文件響亮地宣告：“人們生來(lái)并且始終是自由的，在權(quán)利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)利”，“法律只有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行動(dòng)”。這些口號(hào)隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產(chǎn)階級(jí)取得政權(quán)以后，不能不顧及自己在革命時(shí)期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會(huì)進(jìn)步的趨勢(shì)和資本主義經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的，并從法律上加以確認(rèn)，其最突出的表現(xiàn)就是在私法領(lǐng)域確立“當(dāng)事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述《拿破侖法典》已經(jīng)提供了極具說(shuō)服力的證明。值得一提的是，國(guó)際私法領(lǐng)域中的“當(dāng)事人意思自治原則”也是首先在法國(guó)萌芽的。

最后， 18 世紀(jì)和 19 世紀(jì)的哲學(xué)思潮和經(jīng)濟(jì)理論對(duì)私法自治原則的確立起到了促進(jìn)作用。從哲學(xué)上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個(gè)信念出發(fā)，必然得出這樣的結(jié)論：一方面，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)受其不曾同意接受的義務(wù)的約束；另一方面，當(dāng)事人必須受其愿意承擔(dān)的義務(wù)的約束。在法國(guó)，當(dāng)資產(chǎn)階級(jí)從封建君主手中奪得政權(quán)時(shí)，社會(huì)契約論已廣為傳播，并且成為歐洲最流行的政治哲學(xué)。有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)契約論不過(guò)是私法自治理論的另一種表現(xiàn)而已，“如果說(shuō)人的意志具有足夠的力量創(chuàng)建一個(gè)社會(huì)及法律上的一般義務(wù)的話，那么，人的意志更能毫無(wú)問(wèn)題地去創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人的特別的法律義務(wù)即債務(wù)”。⑧在英國(guó)，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。與自由的資本主義經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的邊沁的自由放任主義哲學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位，并且為維多利亞時(shí)代的法官所信奉。他們認(rèn)為，根據(jù)自由放任主義，當(dāng)事人的意圖是應(yīng)該受到特別尊重的，法律對(duì)人們的干涉越少越好。在德國(guó)，康德的自由主義哲學(xué)產(chǎn)生了廣泛的影響。他說(shuō)：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來(lái)的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無(wú)二的、原生的、與生俱來(lái)的權(quán)利。當(dāng)然，每個(gè)人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權(quán)利，但同時(shí)，這種權(quán)利并大于人們可以彼此約束的權(quán)利”。⑨“人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律-或者是給他單獨(dú)規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律。”⑩康德認(rèn)為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權(quán)利；同時(shí)，由于人是理性的動(dòng)物，有選擇自己行為準(zhǔn)則的能力，所以，人必須對(duì)自己所選擇的行為負(fù)責(zé)。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖。康德的見(jiàn)解，在當(dāng)時(shí)可以說(shuō)是對(duì)自由的涵義的權(quán)威闡釋。在經(jīng)濟(jì)方面，亞當(dāng)。斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)理論不僅對(duì)當(dāng)時(shí)資本主義在世界范圍的發(fā)展起到了重大推動(dòng)作用，而且在很大程度上影響了以私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系為對(duì)象的私法原則和私法理論。斯密認(rèn)為，個(gè)人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競(jìng)爭(zhēng)，他個(gè)人由此獲得的利益越大，社會(huì)就會(huì)越富有，因此，應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營(yíng)貿(mào)易。“各個(gè)人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會(huì)的利益，而是他自身的利益，但他對(duì)自身利益的自然會(huì)或者毋寧說(shuō)必然會(huì)引導(dǎo)他選定最有利于社會(huì)的用途。”“在這場(chǎng)合，像在其他許多場(chǎng)合一樣，他受著一只看不見(jiàn)的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本意想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路浅鲇诒疽猓蛯?duì)社會(huì)有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會(huì)的利益。”⑾上述哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮，成為私法自治原則得以形成和發(fā)展的理論前提。在后來(lái)的進(jìn)程中，這些理論隨著實(shí)踐的變化發(fā)展而不斷被修正，私法自治原則也同時(shí)不斷被充實(shí)和完善。

國(guó)際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則的觀念，最早于 16 世紀(jì)由法國(guó)人查理士。杜摩林提出。⑿到 19 世紀(jì)，受民法理論和康德哲學(xué)的影響，這種觀念被命名為“當(dāng)事人意思自治說(shuō)”。也是在這個(gè)時(shí)期，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當(dāng)事人意思自治也逐漸在理論上和實(shí)踐上為世界各國(guó)所接受并不斷獲得豐富和發(fā)展，直至成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，現(xiàn)在正開(kāi)始向合同以外的領(lǐng)域擴(kuò)張適用。

二、內(nèi)涵論

一般認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治原則，是指在法律適用問(wèn)題上，尊重當(dāng)事人的自由意志，由當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的做法。這種認(rèn)識(shí)抓住了當(dāng)事人意思自治原則的核心，在一定時(shí)期內(nèi)符合當(dāng)事人意思自治原則的本旨，為在實(shí)踐中貫徹當(dāng)呈人的意圖、實(shí)現(xiàn)私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當(dāng)事人選擇法律的自由是絕對(duì)的，不應(yīng)受到任何限制，但實(shí)際上，在各國(guó)的國(guó)際私法實(shí)踐中，對(duì)“意思自治”的適用從來(lái)都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，這種限制已發(fā)展得十分系統(tǒng)而完善了。

可以說(shuō)，在存在當(dāng)事人選擇法律的自由的場(chǎng)合，便同時(shí)存在著對(duì)這種自由的限制；在法律選擇方面，當(dāng)事人意思自治與對(duì)意思自治的限制二者是緊密結(jié)合，相互依存的。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人意思自治原則發(fā)展的現(xiàn)階段上，有理由明確提出這樣一個(gè)觀點(diǎn)：即對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制是“當(dāng)事人意思自治原則”本身應(yīng)有的內(nèi)容；或者更確切地說(shuō)，“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)“原則”應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：其一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律；其二，當(dāng)事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對(duì)此作些論證。

（一）從歷史來(lái)看，無(wú)論在學(xué)說(shuō)上還是在實(shí)踐上，意思自治與對(duì)意思自治的限制總是相伴而生、同時(shí)并存的。早在提出“意思自治”學(xué)說(shuō)之時(shí)，杜摩林就指出，那些具有強(qiáng)制性的習(xí)慣，是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。⒀意大利的孟西尼也曾說(shuō)過(guò)，一國(guó)私法在財(cái)產(chǎn)及其享有的合同關(guān)系中賦予個(gè)人的權(quán)利，是個(gè)人能自由處置的權(quán)利。但是，只有在當(dāng)事人的“自由是無(wú)害的范圍內(nèi)”，國(guó)家才“應(yīng)該尊重他的自由，而且國(guó)家也沒(méi)有任何利害關(guān)系需要來(lái)阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時(shí)，即可援用公共秩序原則加以排除。⒁德國(guó)的薩維尼也持有類似的看法。英國(guó)的施米托夫在談到當(dāng)事人不得通過(guò)自由選擇來(lái)規(guī)避原應(yīng)適用于合同關(guān)系的法律時(shí)，認(rèn)為這是“不言而喻的”（ self-evident ）。⒂在談到何謂“強(qiáng)制性規(guī)則”的問(wèn)題時(shí)，施米托夫又說(shuō)：“強(qiáng)制性規(guī)則是指不能通過(guò)選擇另一個(gè)法律制度而被廢除的規(guī)則。”⒃這種說(shuō)法意味著當(dāng)事人選擇法律的自由當(dāng)然要受到強(qiáng)制性規(guī)則的限制。上述權(quán)威學(xué)者雖分屬不同的國(guó)度、不同的法系、不同的時(shí)代，論及問(wèn)題的不同側(cè)面，但他們得出的結(jié)論卻是一致的。這表明，在合同關(guān)系法律適用問(wèn)題上，在允許當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，也要對(duì)它加以限制，這一直是人們的共識(shí)。

在實(shí)踐上，英國(guó)在維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，樞密院除了明確肯定合同當(dāng)事人有選擇法律的自由外，還要求當(dāng)事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項(xiàng)條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構(gòu)成了英國(guó)關(guān)于當(dāng)事人選法自由原則的內(nèi)容。值得指出的是，這個(gè)案例被視為有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受當(dāng)事人意思自治原則的，體現(xiàn)在其 1865 年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關(guān)，而孟氏關(guān)于當(dāng)事人的意思自治應(yīng)受到限制的觀點(diǎn)也同樣反映在該法典中。 1978 年《意大利民法典》仍是把兩者同時(shí)加以規(guī)定的。⒅ 1804 年的《拿破侖法典》在總體上接受契約自由原則的同時(shí)，也規(guī)定了一些限制，最典型的是其第 6 條：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”到 1967 年，法國(guó)《關(guān)于補(bǔ)充民法典際私法規(guī)范的立法草案》一方面在“總則”中規(guī)定：“任何明顯與國(guó)際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容的外國(guó)法律不得在法國(guó)適用”，（第 2283 條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規(guī)定：“國(guó)際性契約以及由此產(chǎn)生的債，適用當(dāng)事人各方所選擇的法律。”（第 2313 條第 1 款）這項(xiàng)規(guī)定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統(tǒng)規(guī)定，而是對(duì)合同之債法律適用問(wèn)題的明確專門的規(guī)定了，因而可以視為法國(guó)民法典對(duì)國(guó)際私法中“當(dāng)事人意思自治原則”的確認(rèn)。把這兩個(gè)條款結(jié)合起來(lái)理解，即意味著當(dāng)事人可以選擇適用于國(guó)際性契約關(guān)系的法律，但如果所選擇的外國(guó)法與國(guó)際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現(xiàn)的國(guó)際私法立法，在關(guān)于合同之債法律適用的問(wèn)題上均一方面采用當(dāng)事人意思自治，另一方面規(guī)定對(duì)意思自治的限制，這種做法可以說(shuō)已經(jīng)成了普遍的國(guó)際實(shí)踐。只是這種規(guī)定有的集中在一個(gè)條款中，使人一望便知，如 1986 年《聯(lián)邦德國(guó)關(guān)于改革國(guó)際私法的立法》第 27 條，既規(guī)定了合同依當(dāng)事人選擇的法律，也規(guī)定了當(dāng)事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯(lián)系的國(guó)家的法律的強(qiáng)制規(guī)定；有的分散在幾個(gè)條款中，需要結(jié)合起來(lái)加以理解，像前述法國(guó)立法那樣。后一種規(guī)定方式是常見(jiàn)的，但卻不便于人們把握和運(yùn)用這一原則。而在前一種規(guī)定方式中，也不能簡(jiǎn)單地以為對(duì)意思自治的限制僅限于該條款本身的規(guī)定，其他有關(guān)條款，尤其是屬于“基本原則”性質(zhì)的條款的規(guī)定也應(yīng)一并加以考慮，如前述德國(guó)立法第 6 條關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定無(wú)疑應(yīng)適用于當(dāng)事人選擇外國(guó)法的場(chǎng)合。不過(guò)，把當(dāng)事人意思自治及對(duì)它的限制規(guī)定在一個(gè)條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關(guān)系。

（二）在合同關(guān)系法律適用問(wèn)題上，允許當(dāng)事人選擇法律，同時(shí)又對(duì)當(dāng)事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關(guān)系的本質(zhì)和特點(diǎn)，同樣來(lái)源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的客觀要求。首先，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當(dāng)事人的意志，合同之債的效力來(lái)源于當(dāng)事人的合意。因此，合同實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人的一致的意思表示，構(gòu)成合同關(guān)系的關(guān)鍵是當(dāng)事人的意志。是否訂立合同，與誰(shuí)訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當(dāng)事人的意思來(lái)決定：這就是所謂“契約自由”。依據(jù)這種自由，在跨國(guó)合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律是順理成章的。可以說(shuō)，在合同法律適用問(wèn)題上的“當(dāng)事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國(guó)際私法領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，既是在跨國(guó)合同領(lǐng)域?qū)Α捌跫s自由”原則的貫徹，也是對(duì)合同關(guān)系的本質(zhì)要求的遵從。同時(shí)，在合同關(guān)系中，無(wú)論是為了維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益并真正實(shí)現(xiàn)其合理期待，都要求各方當(dāng)事人的意思表示要真實(shí)合法，不得因屈服于對(duì)方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國(guó)家和社會(huì)的利益而為之。合同關(guān)系既是一種法律關(guān)系，也是一種社會(huì)關(guān)系。作為法律關(guān)系，當(dāng)事人在其中既享受權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)；他們地位平等、各得其利。實(shí)行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機(jī)會(huì)均等，互利互惠。作為社會(huì)關(guān)系，合同所引起的各項(xiàng)交易，不僅涉及當(dāng)事人雙方的得失，也會(huì)進(jìn)而影響社會(huì)的榮衰和他人的利害。實(shí)行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當(dāng)事人的自主權(quán)利，另一方面可以保障社會(huì)和他人的利益不致受到損害。因此，限制當(dāng)事人意思自治也是合同關(guān)系的本質(zhì)要求。⒆

再則，合同是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式，是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的客觀需要而出現(xiàn)的。商品經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)越繁榮，合同的作用便越重要越普遍。現(xiàn)今，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已成為各國(guó)共同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，它要求市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中必須遵循價(jià)值規(guī)律，適應(yīng)千變?nèi)f化的市場(chǎng)情勢(shì)，因而市場(chǎng)主體的意志自由是十分重要的。另外，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中自由競(jìng)爭(zhēng)的法則也要求當(dāng)事人擁有充分的自治權(quán)或自主權(quán)，這樣才有助于在競(jìng)爭(zhēng)中掌握主動(dòng)。市場(chǎng)主體的這種自由意志和自主權(quán)利表現(xiàn)在跨國(guó)合同的法律適用問(wèn)題上，就是當(dāng)事人可以選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。而且，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作要求完善的市場(chǎng)體系，而這種市場(chǎng)體系則要求統(tǒng)一而完善的市場(chǎng)法律加以規(guī)制。然而，在跨國(guó)經(jīng)濟(jì)交往中，這種統(tǒng)一而完善的市場(chǎng)法制顯然是難于形成的。國(guó)際條約、國(guó)際慣例以及一般法律原則的作用也是有限的。比較現(xiàn)實(shí)的辦法，是賦予當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，由當(dāng)事人來(lái)決定他們之間合同關(guān)系受何種法律支配。這樣，一方面可以在承認(rèn)各國(guó)法律存在差異乃至沖突的情況下解決法律適用問(wèn)題，滿足不同國(guó)家或地區(qū)間商事交往的需要，在一定程度上達(dá)到法律適用的確定性、一致性和可預(yù)見(jiàn)性的目標(biāo)；另一方面，當(dāng)事人之間通過(guò)協(xié)商把他們認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆捎糜谒麄冎g的合同關(guān)系，解決他們之間出現(xiàn)的交易問(wèn)題，這不僅可以彌補(bǔ)國(guó)際市場(chǎng)法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定領(lǐng)域內(nèi)較為先進(jìn)而合理的法律得以適用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)跨國(guó)合同關(guān)系的有效的調(diào)整。人們不會(huì)忘記，杜摩林提出當(dāng)事人意思自治的初衷，正是為了克服當(dāng)時(shí)法國(guó)國(guó)內(nèi)法律的不統(tǒng)一狀態(tài)給法國(guó)商業(yè)交往和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)的困難，同時(shí)他也希望商人們選擇巴黎的習(xí)慣法去調(diào)整他們之間的合同關(guān)系，因?yàn)樵诙拍α挚磥?lái)，巴黎的習(xí)慣法是最先進(jìn)最完善的。后來(lái)，英國(guó)學(xué)者在對(duì)把當(dāng)事人選擇的范圍限制在與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律的觀點(diǎn)提出反對(duì)意見(jiàn)時(shí)也曾提出，英國(guó)的有關(guān)國(guó)際貿(mào)易和海上航運(yùn)的法律制度是最為發(fā)達(dá)最為完善的，是有著明顯優(yōu)點(diǎn)的，因此，即使合同與英國(guó)沒(méi)有任何聯(lián)系，但如果當(dāng)事人選擇了英國(guó)法，也應(yīng)予以承認(rèn)。⒇這種說(shuō)法無(wú)論其本身是否成立，但卻可以說(shuō)明，通過(guò)當(dāng)事人選擇法律可以促使較完善的法律制度適用于合同關(guān)系，從而改善國(guó)際市場(chǎng)法制不健全的狀況。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不意味著市場(chǎng)主體可以為所欲為，不意味著允許個(gè)人主義泛濫。相反，為了維持公平的交易秩序，保障社會(huì)整體效益的實(shí)現(xiàn)，市場(chǎng)主體追求最大效率的自私的愿望必須受到遏制，市場(chǎng)運(yùn)行中那些忽視客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，忽視各個(gè)部門的均衡與協(xié)調(diào)，忽視國(guó)家、社會(huì)和他人利益的行為必須加以制止和矯正，這樣才能保證市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)作和健康發(fā)展。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，國(guó)家的干預(yù)是必要的。在合同關(guān)系中，對(duì)當(dāng)事人意思自治加于以某種限制正是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的一種表現(xiàn)，它可以保證當(dāng)事人更好地行使自治權(quán)。

（三）“原則”作為一個(gè)范疇有其內(nèi)在規(guī)定性。一項(xiàng)原則的確立應(yīng)當(dāng)兼顧的各個(gè)方面，綜合事物的各種特性，這樣，才能使原則起到正確的指導(dǎo)和規(guī)范作用。因此 ，原則的不應(yīng)是單一的，單一便可能有失偏頗；它應(yīng)該是全面的，全面才可能實(shí)現(xiàn)公允。原則本身應(yīng)當(dāng)是一個(gè)以確定者的價(jià)值目標(biāo)為導(dǎo)向，由相互聯(lián)系相互制約的要素有機(jī)結(jié)合而成的，對(duì)人們的思想和行為具有指導(dǎo)和規(guī)范功能的體系。這樣，當(dāng)人們依照原則認(rèn)識(shí)事物、采取行動(dòng)的時(shí)候，才會(huì)不偏不倚，才會(huì)被現(xiàn)實(shí)所接納，才會(huì)在正常而有序的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)各方面利益的均衡和原則確定者的既定目標(biāo)；原則才可以成為人們“觀察問(wèn)題，處理問(wèn)題的準(zhǔn)繩”。 （21） 因此，“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則，也應(yīng)該包含豐富的內(nèi)容。在，它至少應(yīng)包含當(dāng)事人的“選法自由”和對(duì)這種自由的“適當(dāng)限制”兩個(gè)方面。過(guò)去那種把“當(dāng)事人意思自治原則”僅僅理解為允許當(dāng)事人自由選擇法律的觀點(diǎn)是片面的，或者說(shuō)是人們認(rèn)識(shí)上的局限性的表現(xiàn)。它既不符合“原則”的內(nèi)在規(guī)定性，也不符合前已述及的意思自治原則的倡導(dǎo)者和鼓吹者的本意。這種片面的理解，是資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期的狀況在人們頭腦中的反映。在這種狀況之下，人們往往會(huì)只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫無(wú)疑問(wèn)，這種認(rèn)識(shí)會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致混亂。正是為了避免這種混亂，人們又一再提出要對(duì)當(dāng)事人的選法自由加以限制。其實(shí)，只要全面準(zhǔn)確地理解當(dāng)事人意思自治原則，懂得一旦接受這一原則，即意味著當(dāng)事人一方面可以選擇法律，另一方面必須遵守某種限制，那么許多麻煩或混亂便無(wú)從產(chǎn)生，即使產(chǎn)生也易于解決。

因此，筆者認(rèn)為，“當(dāng)事人意思自治”與“當(dāng)事人意思自治原則”二者是有區(qū)別的，前者只是后者的組成要素，并非其全部。從邏輯上講，我們可以說(shuō)“限制當(dāng)事人意思自治”或“對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制”，但不能說(shuō)“限制當(dāng)事人意思自治原則”或“對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制”，因?yàn)楹笠环N說(shuō)法是矛盾的。

這樣來(lái)理解“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)涵，不僅全面地把握了這一原則的內(nèi)容，而且明確了“限制當(dāng)事人意思自治”這一各國(guó)公認(rèn)的做法的“法律位階”。一方面，它確定無(wú)疑地把對(duì)選法自由的限制作為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容，這意味著無(wú)論在成文法上還是在判例法上，對(duì)當(dāng)事人意思自治加以適當(dāng)限制都處于重要的“原則地位”。不遵守這些限制，便是違背了當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人的行為和合同關(guān)系便是非法的和無(wú)效的；忽略了這些限制，便有可能導(dǎo)致違背當(dāng)事人意思自治原則的后果。另一方面，在“當(dāng)事人意思自治原則”中，“選法自由”和“適當(dāng)限制”二者不是平位的，而是有主有從的。選法自由是這一原則的重心，也是法律規(guī)定或確認(rèn)這一原則的主要取向；適當(dāng)限制則是這一原則的“側(cè)翼”，處于輔佐和補(bǔ)充的地位，是法律為當(dāng)事人選法自由的正當(dāng)實(shí)現(xiàn)而提供的保障。兩者有機(jī)結(jié)合，不僅井然有序，而且相得益彰，從而為適當(dāng)而合理地調(diào)整跨國(guó)合同關(guān)系，確定合同準(zhǔn)據(jù)法提供準(zhǔn)繩。

（四）自由與限制是一對(duì)矛盾的范疇，它們之間既是對(duì)立的也是統(tǒng)一的。從任何意義上，我們都不難發(fā)現(xiàn)自由與限制之間相反相成的關(guān)系。在上，人們自由與必然的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到作為主體的人對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)與駕馭程度的限制。在學(xué)上，人們研究主體利益與社會(huì)秩序的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到主體所處的社會(huì)秩序的限制。在社會(huì)學(xué)上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。可以說(shuō)，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒(méi)有限制便無(wú)所謂自由；沒(méi)有限制，“自由”不過(guò)是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現(xiàn)實(shí)中是不存在的，更是行不通的，是對(duì)理性、正義和進(jìn)步的否定。在前引康德的論述中，也已揭示了基于平等的天賦權(quán)利，每個(gè)人的自由與自由之間所存在的相互制約關(guān)系。他還說(shuō)：“如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那么，根據(jù)普遍的法則，這是錯(cuò)誤的；反對(duì)這種做法的強(qiáng)迫或強(qiáng)制，則是正確的，因?yàn)檫@是對(duì)自由的妨礙的制止，并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致。于是，根據(jù)矛盾的邏輯原則，所有的權(quán)利都伴隨著一種不言而喻的資格或權(quán)限，對(duì)實(shí)際上可能侵犯權(quán)利的任何人施加強(qiáng)制。” （22） 黑格爾也曾尖銳地指出：“當(dāng)我們聽(tīng)說(shuō)，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對(duì)于什么是絕對(duì)自由的意志、法、倫理等等毫無(wú)所知。” （23）

從法律的角度講，自由是一種權(quán)利，限制是一種責(zé)任。限制是對(duì)自由的制約，又是對(duì)自由的保障，它要求個(gè)人在行使自由權(quán)利時(shí)要對(duì)他人負(fù)責(zé)，對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。 1789 年法國(guó)《人權(quán)宣言》規(guī)定：“自由就是指有權(quán)從事一切不損害于他人的行為。因此，個(gè)人的權(quán)利的行使，只以保證社會(huì)上其他成員能享有同樣的權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”法律在把自由確認(rèn)為權(quán)利的同時(shí)，也就確定了各種自由權(quán)利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協(xié)調(diào)。正如孟德斯鳩所說(shuō)：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。” （24） 為所欲為并不是自由，而是對(duì)自由的互相否定。各種自由權(quán)利都必須有一個(gè)明確的邊際，在這個(gè)邊際所指明的范圍之內(nèi)，權(quán)利的主體可以從事他想干的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個(gè)范圍，自由就失去了權(quán)利的性質(zhì)，他的行為就是違法的，因?yàn)檫@時(shí)候他必然會(huì)損害其他人的合法權(quán)益。在契約自由問(wèn)題上，產(chǎn)生于資本主義經(jīng)濟(jì)由自由競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過(guò)渡時(shí)期的《德國(guó)民法典》（ 19 年 0 年）把契約自由表達(dá)為“法律范圍內(nèi)的自由”，在契約關(guān)系中，當(dāng)事人的自由權(quán)利被限定在法律允許的范圍內(nèi)，并以不違反公平和社會(huì)公共利益為條件，一旦發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，法院以公平和社會(huì)公共利益為尺度重新衡量當(dāng)事人各方的意愿，并據(jù)此作出裁決。同《拿破侖法典》比較起來(lái)，《德國(guó)民法典》從社會(huì)本位的角度對(duì)契約自由設(shè)置了諸多限制，但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這樣規(guī)定更符合社會(huì)的實(shí)際，它恰好體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。同《拿破侖法典》一樣，《德國(guó)民法典》關(guān)于契約自由原則的規(guī)定也是建立在對(duì)羅馬契約自由思想的繼受基礎(chǔ)之上的。 （25） 這表明，對(duì)契約自由的限制和契約自由本身也是同出一源的，并且都是由法律來(lái)規(guī)定的。法律的一個(gè)重要功能就是平衡自由與限制二者之間的關(guān)系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最終是為了保障自由。“法律按其真正的含義而言與其說(shuō)是限制還不如說(shuō)是指導(dǎo)一個(gè)自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，……所以，不管會(huì)引起人們?cè)鯓拥恼`解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。……這是因?yàn)樽杂梢馕吨皇芩说氖`和，而哪里沒(méi)有法律，哪里就不能有這種自由。”“人的自由和依照他自己的意志來(lái)行動(dòng)的自由，是以他具有理性為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解他用以支配自己行動(dòng)的法律，并使他知道他對(duì)自己的自由意志聽(tīng)從到什么程度。” （26） 因此，如果說(shuō)自由是法律所賦予的權(quán)利，那么法律也同時(shí)界定了自由的內(nèi)涵，這種內(nèi)涵意味著自由的存在與行使是離不開(kāi)限制的。

因此，作為私法自治在國(guó)際私法上的反映的當(dāng)事人意思自治，也是由法律賦予當(dāng)事人的一種權(quán)利，也是法律范圍內(nèi)的自由，理所當(dāng)然地要受法律的規(guī)范和制約。我們不能想象，由法律賦予的個(gè)人權(quán)利會(huì)超出法律允許的范圍之外去行駛。相反，我們只能認(rèn)為，法律在設(shè)定當(dāng)事人選法自由這一權(quán)利的同時(shí)，便成為制約這種自由的一種既存的“金箍”，濫用自由便會(huì)招致懲戒。當(dāng)然，這種規(guī)范和制約，也是當(dāng)事人享有和行使意思自治權(quán)利的必要保障。所以，在合同關(guān)系法律適用問(wèn)題上，當(dāng)事人擁有選法自由，同時(shí)這種自由要受到某種限制：這二者同是各國(guó)法律規(guī)定或確認(rèn)的“當(dāng)事人意思自治原則”的題中應(yīng)有之義。

三、擴(kuò)張論

在把對(duì)當(dāng)事人意思自治的適當(dāng)限制界定為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容的同時(shí)，我們還必須注意當(dāng)事人意思自治原則的另一個(gè)重要，即它向合同以外領(lǐng)域的擴(kuò)張適用。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法，這一點(diǎn)不難被人理解和接受，因?yàn)楹贤緛?lái)就是當(dāng)事人之間的一種協(xié)議。但是，在法律關(guān)系的形成、變更或終止并不取決于當(dāng)事人意志的場(chǎng)合，當(dāng)事人意思自治原則何以成為確定準(zhǔn)據(jù)法根據(jù)，則是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。

晚近許多國(guó)家的國(guó)際私法立法都對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的擴(kuò)張適用表現(xiàn)出積極的態(tài)度。并且，越是晚近的國(guó)際私法立法，采用當(dāng)事人意思自治原則的場(chǎng)合便越多。 1988 年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法典》是目前最有的一部國(guó)際私法典，而該法典對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的運(yùn)用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國(guó)沖突法學(xué)界的普遍關(guān)注，并被譽(yù)為是包含了目前最優(yōu)的確定法律選擇的原則。綜觀各國(guó)立法及判例，目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在下列領(lǐng)域得到不同程度的：夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌牎?guó)際商事仲裁，等等。 （27） 因此，可以說(shuō)，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍，泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是當(dāng)前國(guó)際私法立法的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。這種趨勢(shì)的形成不是偶然的，而是有著多方面深刻的原因。

首先，它是針對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范，尤其是其連結(jié)點(diǎn)所存在的機(jī)械、僵化的弊端而采取的一種改進(jìn)措施。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，通訊工具得到根本的改善，因而國(guó)家間的民商事交往愈益頻繁而密切，國(guó)際民商事關(guān)系變得越來(lái)越復(fù)雜多樣。因此，傳統(tǒng)沖突規(guī)范的那種對(duì)某一類法律關(guān)系只規(guī)定一個(gè)硬性的缺乏靈活性的連結(jié)點(diǎn)的做法，已無(wú)法適應(yīng)解決現(xiàn)實(shí)的民商事法律沖突的需要，也不能適應(yīng)國(guó)家處理涉外民商事關(guān)系的政策的需要。為了克服傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的這種弊端，人們提出了對(duì)僵化的傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化處理”的主張，其具體辦法之一，便是用靈活的開(kāi)放性的連結(jié)點(diǎn)取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵固的封閉性的連結(jié)點(diǎn)。“當(dāng)事人意思自治”恰好是這種靈活的開(kāi)放性的連結(jié)點(diǎn)之一。它把法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定，交由當(dāng)事人去選擇，使某種法律關(guān)系不再固執(zhí)地附著于一種法律上，從而增強(qiáng)了法律適用的靈活性，并使法律沖突問(wèn)題的解決乃至當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定更趨合理。

第二，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)家保護(hù)弱者和受害者的政策取向。例如，在侵權(quán)行為方面，如果行為發(fā)生在一國(guó)而結(jié)果產(chǎn)生在另一國(guó)，瑞士的判例支持受害者一方根據(jù)對(duì)其最有利的法律起訴。德國(guó)的判例也持有相同的主張，德國(guó)法院曾允許當(dāng)事人選擇侵權(quán)行為地法，不過(guò)在德國(guó)學(xué)者中間，對(duì)究竟應(yīng)由受害者選擇對(duì)他們最有利的法律，還是由法官依職權(quán)來(lái)決定這個(gè)問(wèn)題卻存在著爭(zhēng)論。 （28） 《也門民主人民共和國(guó)民法典》第 34 條規(guī)定：“非合同之債……在受害者要求時(shí)，也得適用也門民主人民共和國(guó)法律。”這一規(guī)定不僅意味著侵權(quán)行為可以適用受害者選擇的法律，而且意味著要適用對(duì)受害者有利的法律，因?yàn)槭芎φ咭环疆?dāng)然不會(huì)選擇對(duì)自己不利的法律。這種判例和立法顯然旨在保護(hù)受害方的權(quán)益。

第三，在某些國(guó)家，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則的應(yīng)用是為了增加適用法院地法的機(jī)會(huì)，或者是為了增加內(nèi)國(guó)法院對(duì)案件行使管轄權(quán)的機(jī)會(huì)。如荷蘭 1981 年的一項(xiàng)法律規(guī)定，對(duì)離婚問(wèn)題可以讓當(dāng)事人自己選擇法律。他們可以選擇其共同本國(guó)法，如果其中一方與該法沒(méi)有實(shí)際的社會(huì)聯(lián)系，也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對(duì)離婚是很有利的，所以想離婚的人就愿意在荷蘭起訴并選擇荷蘭法以達(dá)到離婚的目的。 （29） 其結(jié)果是，荷蘭方面既擴(kuò)大了內(nèi)國(guó)法院的管轄權(quán)，也擴(kuò)大了內(nèi)國(guó)法的適用。在法院管轄權(quán)方面，《秘魯民法典》在第 2058 條的規(guī)定中清楚表明，秘魯法院可依當(dāng)事人雙方明示或默示的選擇而對(duì)案件有管轄權(quán)，并且指出，除非當(dāng)事人另有約定，否則，該項(xiàng)法院選擇具有排他性。瑞士國(guó)際私法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為法律適用的規(guī)定，也表明了這種意圖。 （30）

第四，回避主權(quán)者意志的直接沖突，尊重當(dāng)事人的利益抉擇。規(guī)定硬性連結(jié)點(diǎn)的傳統(tǒng)沖突規(guī)范，在解決法律適用問(wèn)題過(guò)程中更直接地體現(xiàn)著立法者所代表的國(guó)家意志，因而運(yùn)用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法的過(guò)程，其實(shí)是實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志的過(guò)程，依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法最后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)歸屬，其實(shí)是表現(xiàn)了國(guó)家的意愿，而未必是當(dāng)事人雙方的要求。不同國(guó)家對(duì)同一法律關(guān)系制定不同的沖突規(guī)范，在一定程度上反映了各國(guó)對(duì)同一問(wèn)題的意志、態(tài)度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的沖突規(guī)范，也可能潛藏著各國(guó)立法者不同的動(dòng)機(jī)和目的。這種反映主權(quán)者意志沖突的所謂“沖突規(guī)范的沖突”，顯然不利于國(guó)際民商事交往的順利進(jìn)行，抑制民商事主體進(jìn)行國(guó)際民商事交往活動(dòng)的積極性。而采取當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人選擇他們認(rèn)為最適合自己情況的法律，由當(dāng)事人自己決定自己的事情，則既可以回避主權(quán)者意志的沖突，又可以調(diào)動(dòng)民商事主體的積極性，促進(jìn)國(guó)際民商事交往的順利進(jìn)行。

第五，國(guó)際私法是民商法即國(guó)內(nèi)私法的適用法，因而它理應(yīng)承襲私法自治之精神并努力加以貫徹。它雖以間接調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系，但也必須遵循和順應(yīng)民商事關(guān)系的本質(zhì)要求，因勢(shì)利導(dǎo)，才可以切實(shí)有效地發(fā)揮其規(guī)范功能。所謂私法自治，即是說(shuō)，私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用，即私人協(xié)議可變通私法。 （31） 私法自治的核心，是尊重當(dāng)事人的個(gè)人意志。因此，國(guó)際私法立法在確定法律適用規(guī)則時(shí)，盡量擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治作用的范圍，保證個(gè)人意志的充分實(shí)現(xiàn)，正是對(duì)私法自治精神的貫徹與弘揚(yáng)，也是對(duì)民商事關(guān)系本質(zhì)要求的遵循。

第六，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實(shí)現(xiàn)沖突法所一貫追求的法律適用的可預(yù)見(jiàn)性、確定性和一致性的價(jià)值目標(biāo)。由當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的法律，無(wú)論這種選擇是在糾紛發(fā)生之前，還是在糾紛發(fā)生之后，都意味著當(dāng)事人對(duì)自己將要承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任和享受的權(quán)利、利益有著預(yù)先的認(rèn)知。當(dāng)事人所以會(huì)選擇某種法律，一是基于對(duì)該種法律的了解，二是基于對(duì)維護(hù)個(gè)人權(quán)益的關(guān)注，而這兩個(gè)因素都不會(huì)由于受案法院和行為發(fā)生地的不同而受到影響。因此 ，無(wú)論當(dāng)事人在何處尋求司法救濟(jì)，或者相互間權(quán)利義務(wù)的設(shè)立和變更行為發(fā)生于何處，都不會(huì)使他們的法律選擇有多大的變化。所以，通過(guò)在較大范圍內(nèi)采用當(dāng)事人意思自治原則，可以在相當(dāng)程度上增強(qiáng)法律適用的可預(yù)見(jiàn)性、確定性和一致性，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性；在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，則有利于使?fàn)幾h迅速得到解決。

耐人尋味的是，提出當(dāng)事人意思自治的杜摩林，正是在其對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制問(wèn)題的解答中闡明自己的觀點(diǎn)的。 1525 年，有人就加內(nèi)夫婦的夫妻財(cái)產(chǎn)制問(wèn)題請(qǐng)教杜摩林，問(wèn)他是否有可能避免適用該夫婦各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所在地的習(xí)慣。杜摩林表示贊成對(duì)全部財(cái)產(chǎn)適用加內(nèi)夫婦結(jié)婚時(shí)的共同住所地-巴黎的習(xí)慣規(guī)則。其理由是，夫妻財(cái)產(chǎn)制應(yīng)視為一種默示合同，可以認(rèn)為，夫婦雙方已經(jīng)將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又進(jìn)一步指出，如果說(shuō)適用締約地法是出于當(dāng)事人的意愿，那么，他們也可以要求適用另外一種法律，例如，對(duì)于一個(gè)買賣合同，要求適用出售的不動(dòng)產(chǎn)所在地法。從此，便出現(xiàn)了這樣一種觀念，即由當(dāng)事人指定適用于其合同的法律。 （32） 這件事是作為關(guān)于定性問(wèn)題的“典型的重要實(shí)例”被介紹的，它在這里給我們的啟示是，夫妻財(cái)產(chǎn)制也可以適用當(dāng)事人所指定的法律，不過(guò)，這時(shí)應(yīng)當(dāng)把夫妻財(cái)產(chǎn)制識(shí)別為一種默示合同。值得注意的是， 1887 年《哥斯達(dá)黎加國(guó)際私法》第 7 條第 3 款的規(guī)定，其內(nèi)容是“婚姻關(guān)系適用雙方協(xié)商一致而定居的地方的法律，無(wú)協(xié)議定居者，則以丈夫住所地國(guó)家的法律為準(zhǔn)”。可以認(rèn)為，這一規(guī)定雖將雙方協(xié)商的內(nèi)容確定在其定居地上，但最終的著眼點(diǎn)是要解決法律適用問(wèn)題，因而雙方協(xié)商一致確定定居地的事實(shí)，其實(shí)是對(duì)他們之間婚姻關(guān)系所要適用的法律的一種默示。這同杜摩林關(guān)于加內(nèi)夫婦財(cái)產(chǎn)制問(wèn)題的意見(jiàn)如出一轍。看來(lái)，產(chǎn)生于 19 世紀(jì) 80 年代的這一法律規(guī)范是受到了杜摩林思想的深刻影響，不過(guò)，至少?gòu)奈牧x上看，哥斯達(dá)黎加的法律恐怕不僅用于解決夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系問(wèn)題，而且還用于解決夫妻人身關(guān)系問(wèn)題。在法院管轄權(quán)問(wèn)題上， 1971 年《美國(guó)沖突法第二次重述》第 80 條，一方面規(guī)定當(dāng)事人關(guān)于訴訟地點(diǎn)的協(xié)議不能排除一州的司法管轄權(quán)，另一方面又指出，除非這樣一個(gè)協(xié)議是不公平或不合理的，否則它將被賦予效力。目前，承認(rèn)當(dāng)事人關(guān)于訴訟地點(diǎn)的協(xié)議條款的效力已在美國(guó)各州法院成為一種趨勢(shì)。至于涉及聯(lián)邦以外的有關(guān)問(wèn)題，則已有像“布雷門訴薩帕塔近海公司”這樣的典型案例。在該案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院正是基于承認(rèn)合同選擇法院條款的有效性而推翻佛羅里達(dá)州地區(qū)法院的判決。聯(lián)邦最高法院指出：“不顧莊嚴(yán)的合同而堅(jiān)持一切爭(zhēng)議必須在我國(guó)法院按照我國(guó)的法律解決的狹隘地區(qū)觀點(diǎn)是不利于美國(guó)工商業(yè)的發(fā)展的……”，尊重合同中選擇法院條款，“符合以往合同自由的觀念”。 （33） 在這個(gè)案例中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)所謂“協(xié)議管轄”條款效力的確認(rèn)，也是以合同的效力為依據(jù)的。這些情況說(shuō)明，盡管在國(guó)際私法的立法及司法實(shí)踐上，已經(jīng)形成了擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則適用范圍的趨勢(shì)，但是，縈繞于人們頭腦中的卻始終是根深蒂固的“契約觀念”，以至于人們總是習(xí)慣性地把其他某種法律關(guān)系解釋為-在杜摩林那里是“定性”為-合同（契約）關(guān)系，從而證明在該種法律關(guān)系的法律適用問(wèn)題上采用當(dāng)事人意思自治原則的合理性。更有甚者，馬達(dá)加斯加和中非兩國(guó)的國(guó)際私法都是把夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和合同、準(zhǔn)合同放在一個(gè)條款里規(guī)定適用當(dāng)事人選擇的法律， （34） 這表明該兩國(guó)也是把夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系視為合同關(guān)系的。 1967 年《法國(guó)關(guān)于補(bǔ)充民法典際私法內(nèi)容的法律草案》第 2310 條“但書”中的規(guī)定也反映了這種觀念。這種解釋在許多場(chǎng)合下是有道理的，也極易被人們所接受，但這并不能用來(lái)解釋所有問(wèn)題。而且，如果固執(zhí)于這種觀念，恐怕會(huì)阻抑當(dāng)事人意思自治原則擴(kuò)張的勢(shì)頭，因?yàn)椋@意味著在用“契約觀念”無(wú)法解釋的法律關(guān)系上，便不宜采用當(dāng)事人意思自治原則。

從法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個(gè)社會(huì)成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。 （35） 人們之所以接受它，歡迎它，主要是由于它尊重個(gè)人意志和個(gè)人權(quán)利，把人放在了社會(huì)主體的位置上。在私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系范圍內(nèi)，由當(dāng)事人自己來(lái)決定他們相互間的事情，讓他們自己決定自己的命運(yùn)，這著實(shí)是主權(quán)者明智的選擇，也是當(dāng)事人熱誠(chéng)的愿望，并且符合私法關(guān)系的本質(zhì)要求。至于出于某種政策考慮而由當(dāng)事人單方擁有選擇權(quán)，這也同樣符合人是社會(huì)主體的觀念，因?yàn)榉捎胸?zé)任維護(hù)需要保護(hù)者一方的權(quán)益以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，只是這種維護(hù)是通過(guò)賦予該方當(dāng)事人以法律選擇權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。而且，在多數(shù)場(chǎng)合下，當(dāng)事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制，這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產(chǎn)生的弊端，保障當(dāng)事人意思自治發(fā)揮積極的作用。在擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，這種適當(dāng)?shù)南拗埔矐?yīng)被人們所理解和接受。