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摘要：

我國(guó)食品安全刑法經(jīng)歷了無法可依、犯罪化、擴(kuò)展三個(gè)階段，現(xiàn)行刑法存在罪狀、罪量和法定刑等方面的缺陷以及與食品經(jīng)濟(jì)法規(guī)的銜接、規(guī)制范圍等方面的疏漏。受立法權(quán)限及刑法精神等限制，司法機(jī)關(guān)針對(duì)立法缺漏的規(guī)范性文件的正當(dāng)性存疑。由有權(quán)機(jī)關(guān)完善食品安全刑事立法是必然之選，應(yīng)厘清刑事制裁在危害食品安全行為規(guī)制中的地位，采用刑法典加附屬刑法的多元立法模式，建立“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：

食品安全；立法缺漏；司法文件；附屬刑法

近年來，我國(guó)食品安全事件頻頻發(fā)生。預(yù)防和控制危害食品安全行為，國(guó)家的行政監(jiān)管和法律系統(tǒng)都應(yīng)充分發(fā)揮作用，作為對(duì)違法行為最嚴(yán)厲制裁手段的刑事法律體系更應(yīng)加強(qiáng)對(duì)相關(guān)刑事違法行為的懲處。“刑事立法不能優(yōu)柔寡斷，因?yàn)楣妼?duì)社會(huì)安全的信心全部依賴于公布與實(shí)施的權(quán)威法律規(guī)則，沒有規(guī)則，一切正義、秩序都將是個(gè)飄忽不定的東西”。[1]檢視食品安全刑事立法的歷史及現(xiàn)狀，構(gòu)建科學(xué)的食品安全刑法規(guī)制系統(tǒng)，是刑法應(yīng)對(duì)食品安全犯罪的明智之舉。

一、食品安全刑事立法的歷史沿革

自1949年至今，我國(guó)經(jīng)濟(jì)制度經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，生產(chǎn)力水平逐步提高，人民生產(chǎn)生活物資更加豐足。與經(jīng)濟(jì)體制改革的深入進(jìn)行對(duì)應(yīng)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策也不斷發(fā)生著新的變化。隨著食品生產(chǎn)流通行業(yè)的壯大和多元發(fā)展，根據(jù)一定階段的社會(huì)實(shí)際情況，我國(guó)食品安全的刑法規(guī)制經(jīng)歷了從無到有、從粗到細(xì)、從寬到嚴(yán)的發(fā)展過程。大致來看，食品安全刑事立法經(jīng)歷了三個(gè)階段。

（一）無法可依階段（1949-1981年）

1949年以后的很長(zhǎng)時(shí)間我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力和食品供應(yīng)水平都較低，人們對(duì)現(xiàn)代意義上的食品安全還沒有明顯的需求，并且當(dāng)時(shí)的企業(yè)大部分為國(guó)營(yíng)，沒有追逐私利的強(qiáng)烈動(dòng)力，在政府的直接指揮和監(jiān)督下，食品假冒仿冒問題十分少見。公權(quán)力對(duì)食品安全的監(jiān)管主要采用行政手段，沒有設(shè)置刑事制裁，即使是關(guān)于食品安全的行政立法也很少。[2]1979年我國(guó)頒布第一部刑法典，沒有食品安全犯罪的專門規(guī)定。同年國(guó)務(wù)院頒布《食品衛(wèi)生管理?xiàng)l例》，違反條例的行為可以給予行政處分，直至由司法機(jī)關(guān)懲處。對(duì)于社會(huì)生活中開始出現(xiàn)的以工業(yè)酒精勾兌毒酒致人死亡的案件，司法機(jī)關(guān)是采用類推的方法適用最相近似的罪名來定罪處罰。

（二）犯罪化階段（1982-1996年）

20世紀(jì)八九十年代，伴隨改革開放的深入進(jìn)行，各種經(jīng)濟(jì)實(shí)體的利益追求逐漸被激發(fā)出來，食品領(lǐng)域生產(chǎn)、銷售有毒有害偽劣食品的行為大增。1982年《食品衛(wèi)生法(試行)》頒布，立法第一次明確規(guī)定違反食品衛(wèi)生法規(guī)、造成嚴(yán)重后果的行為應(yīng)追究刑事責(zé)任，并定性為玩忽職守、重大責(zé)任事故、制售假藥三個(gè)罪名。1985年兩高聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》，將“在生產(chǎn)、流通中，以次頂好、以少頂多、以假充真、摻雜使假”的行為規(guī)定為投機(jī)倒把行為，情節(jié)嚴(yán)重的可按投機(jī)倒把定罪判刑。1993年《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），確立生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪?！稕Q定》具有單行刑法的性質(zhì)，至此我國(guó)開始有食品安全犯罪的專門罪名，對(duì)相關(guān)行為不再完全依靠類比或適用通用罪名定罪處罰。

（三）擴(kuò)張階段（1997年至今）

在對(duì)1993年《決定》的繼承和進(jìn)一步豐富完善的基礎(chǔ)上，1997年刑法在刑法分則第三章中專設(shè)一節(jié)規(guī)定偽劣商品犯罪，并規(guī)定食品安全的兩個(gè)專門個(gè)罪。與《決定》相比，刑法典將生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪成立時(shí)間提前，由兩檔法定刑修改為危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯和結(jié)果加重犯三檔法定刑梯次；生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的行為方式增加“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品”；明確罰金數(shù)額。2011年《刑法修正案（八）》對(duì)食品安全的兩個(gè)專門罪名作出完善，呈現(xiàn)出介入時(shí)間提前、調(diào)整范圍擴(kuò)大、制裁手段趨重等特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在：第一，修改部分概念和提法，使立法語言進(jìn)一步完善和科學(xué)。將“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”修改為“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，不再使用“食品衛(wèi)生”這一強(qiáng)調(diào)過程安全的提法，實(shí)現(xiàn)與2009年《食品安全法》的銜接；將“食源性疾患”改為“食源性疾病”。第二，修改適用刑罰的事由，降低適用較重檔法定刑門檻。通過使用“嚴(yán)重情節(jié)”、“特別嚴(yán)重情節(jié)”等彈性較大的表述，使各罪適用重刑處罰的范圍擴(kuò)大。第三，具體的法定刑也有修改。主刑上取消生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪基本犯可以單處拘役的規(guī)定。附加刑上取消兩罪的基本犯可以單處罰金的規(guī)定，改變以銷售金額的一定比例決定罰金的方式，確定無限額罰金。

二、食品安全刑事立法的缺漏分析

經(jīng)過三個(gè)階段的發(fā)展，刑法在打擊食品安全犯罪，保障關(guān)系社會(huì)公眾切身利益的食品安全方面發(fā)揮著越來越重要的作用。然而，現(xiàn)行刑事立法仍存在很多缺陷和疏漏，在一定程度上限制和約束著刑事司法系統(tǒng)預(yù)防和控制食品安全犯罪功能的發(fā)揮。

（一）食品安全刑事立法的缺陷分析

食品安全的罪刑規(guī)范存在罪狀表述不準(zhǔn)確、罪量缺陷導(dǎo)致犯罪對(duì)象不全、法定刑配置不合理等問題，對(duì)危害食品安全的行為缺乏足夠的調(diào)整能力。

1．生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罪狀缺陷

本罪的行為方式為摻入有毒、有害的非食品原料，即本罪的犯罪對(duì)象是摻入所形成的有毒、有害食品。而實(shí)踐中，造成食品有毒有害的途徑多種多樣，摻入有毒有害的非食品原料是最常見的一種方式。除此以外，還可能包括：一是采用非食品或者回收食品作為原料生產(chǎn)的食品。例如地溝油就是用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料生產(chǎn)加工的“食用油”；二是直接將有毒有害的物質(zhì)作為食品出售等。如果嚴(yán)格解釋，對(duì)以上兩種途徑獲取的食品進(jìn)行出售的行為不能按銷售有毒有害食品罪定罪，存在特定情形的可以適用其他較輕的罪名處罰。如此，對(duì)法益侵害性大的行為反而只能按照輕罪處理、適用更嚴(yán)格的入罪條件，輕重倒置，與罪刑均衡原則相悖。

2．生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的罪量缺陷

此罪的整體評(píng)價(jià)要素（即罪量要件）是足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，與不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)之間存在脫節(jié)的地方，可能導(dǎo)致部分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)且危害后果嚴(yán)重但不同于規(guī)定的危險(xiǎn)形態(tài)的行為遺漏在本罪的構(gòu)成要件之外。比如，食品的安全標(biāo)準(zhǔn)包括對(duì)于專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營(yíng)養(yǎng)成分要求，嬰幼兒長(zhǎng)期食用缺乏必要營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)的奶粉會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重營(yíng)養(yǎng)不良的危害結(jié)果，但并不會(huì)造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，因而生產(chǎn)、銷售此類奶粉的行為無法依據(jù)現(xiàn)行刑法評(píng)價(jià)。這也造成了刑法典和食品安全法規(guī)之間銜接無力。另外，在兩個(gè)食品安全的專用罪名中，罪量及各檔次法定刑的適用條件都極具彈性，增加了刑事立法的不明確性，有違反罪刑法定原則之嫌。

3．食品安全犯罪的法定刑缺陷

（1）罰金刑設(shè)置不合理。罰金數(shù)額沒有具體的規(guī)定，絕對(duì)不確定的罰金刑違反明確性要求。（2）資格刑設(shè)置缺失。對(duì)于食品安全犯罪的行為人，刑法沒有規(guī)定相應(yīng)的資格刑。資格刑的闕如導(dǎo)致刑罰的適用與犯罪行為、犯罪主體的多樣化難以適應(yīng)，刑罰過剩和刑罰不足的現(xiàn)象可能同時(shí)存在，難以實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。（3）死刑的合理性存疑。食品安全犯罪人的初衷是為了追求經(jīng)濟(jì)利益，并不以追求他人的死亡或者健康受到嚴(yán)重傷害為動(dòng)機(jī)，當(dāng)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)時(shí)根據(jù)現(xiàn)行刑法是可以判處死刑的，這一規(guī)定過于嚴(yán)格，極不人道。

（二）食品安全刑事立法的疏漏分析

《刑法修正案（八）》雖然順應(yīng)了從嚴(yán)保護(hù)食品安全的歷史趨勢(shì)，也對(duì)最新食品安全科學(xué)的研究成果進(jìn)行了適當(dāng)吸收，但是，長(zhǎng)期沿革下的刑事立法規(guī)制范圍過窄，與食品安全法規(guī)銜接不力，由此造成刑事犯罪圈過小、對(duì)食品安全保護(hù)力度薄弱等問題。制度性缺陷延伸至刑事司法領(lǐng)域，導(dǎo)致刑事司法中無法可依、有法難依，困境叢生。

1.刑法與食品安全法規(guī)在相關(guān)概念的使用上協(xié)調(diào)不力

例如，食品的內(nèi)涵與外延問題。根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品不是《食品安全法》中的食品，食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全管理由《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》調(diào)整。如果刑法對(duì)食品概念的理解遵照《食品安全法》，那么，對(duì)于以食用農(nóng)產(chǎn)品為對(duì)象的行為刑法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制，是否需增設(shè)專門以食用農(nóng)產(chǎn)品為犯罪對(duì)象的個(gè)罪。

2.食品安全刑事立法規(guī)制的犯罪對(duì)象范圍過窄

《食品安全法》規(guī)制的對(duì)象包括食品、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品三類。而現(xiàn)行刑法規(guī)制的對(duì)象僅僅是食品，并沒有涵蓋絕大部分的食品添加劑以及食品相關(guān)產(chǎn)品。食品添加劑在添加入食品后自然會(huì)影響食品性狀成為食品的一部分，但是食品添加劑獨(dú)立存在時(shí)如何處理。食品相關(guān)產(chǎn)品存在嚴(yán)重危險(xiǎn)而未作用于食品原料或食品時(shí)又應(yīng)如何處理。單獨(dú)的食品添加劑或者食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中存在嚴(yán)重危害食品安全的問題時(shí)缺乏刑法規(guī)制。

3.食品安全犯罪在行為方式上對(duì)運(yùn)輸、儲(chǔ)存等環(huán)節(jié)沒有規(guī)定

《食品安全法》改變了過去只注重監(jiān)管食品安全的生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)的狀況，實(shí)行全過程監(jiān)管，調(diào)整的行為包括食品生產(chǎn)（生產(chǎn)和加工）和經(jīng)營(yíng)（流通和餐飲）、食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品的使用以及對(duì)食品、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品的安全管理。與此相關(guān)，刑法對(duì)食品安全進(jìn)行規(guī)制的行為方式僅包括生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)的原因?qū)е略镜陌踩称烦蔀閱栴}食品的情形并不罕見，其他環(huán)節(jié)與生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)導(dǎo)致食品問題從法益侵害來看并無不同，自然也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，但是現(xiàn)行刑法中對(duì)于儲(chǔ)存者、運(yùn)輸者以何種罪名予以追究缺乏依據(jù)。

三、司法機(jī)關(guān)彌補(bǔ)立法缺漏的努力

刑事立法的缺漏給追訴食品安全刑事犯罪帶來了制度障礙，法律適用不統(tǒng)一、司法多樣化現(xiàn)象產(chǎn)生。對(duì)于食品安全犯罪行為，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)常常以不同罪名定罪，專門的食品安全罪名與通用罪名在適用時(shí)并存。有學(xué)者通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，約68%的食品安全犯罪案件判處的罪名為“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”，約11%的案件判處“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”，“非法經(jīng)營(yíng)罪”約為8%，“生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪”約占6%，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”約有1%。[3]為了應(yīng)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，解決實(shí)踐中叢出不窮、形式多樣的食品安全問題，司法機(jī)關(guān)出臺(tái)規(guī)范性文件，彌補(bǔ)刑事法律缺漏，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。

（一）2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）

《通知》規(guī)定，對(duì)于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”的，依照刑法第144條生產(chǎn)有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。據(jù)此，對(duì)于直接以非食品原料生產(chǎn)加工的有毒有害食品依生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪處理。如果嚴(yán)格按照立法的規(guī)定，因摻入導(dǎo)致的有毒有害食品才可以按本罪處理，對(duì)于直接從非食品原料中獲得有毒有害食品的只能定生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者其他通用罪名。從法定刑來看生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪顯然是重罪，食品中摻入有毒有害的非食品原料尚且可以構(gòu)成本罪，直接從非食品原料中提取有毒有害的“地溝油”銷售供人食用的行為社會(huì)危害性更大、行為人的主觀惡性更強(qiáng)，自然更應(yīng)以重罪處理?！锻ㄖ返木袷桥e輕以明重，符合實(shí)質(zhì)犯罪論的觀念，也是解決問題的思維的體現(xiàn)，跳出了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪只能是摻入形成的有毒有害食品的圈圈，但《通知》難免有逾越刑事立法權(quán)限且有對(duì)被追訴人進(jìn)行不利類推適用之嫌。

（二）2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）

1.《解釋》對(duì)兩個(gè)食品安全的專用罪名中的罪量要件進(jìn)一步具體化

以“列舉+‘其他’兜底”的方式對(duì)“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”、“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“后果特別嚴(yán)重”、“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行具體規(guī)定。各檔法定刑入刑事由的具體化和明確化，有利于限制法官的自由裁量權(quán)，使定罪量刑的預(yù)見性更強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)定罪量刑的均衡和統(tǒng)一。

2.《解釋》擴(kuò)大了兩個(gè)食品安全專用罪名規(guī)制的犯罪對(duì)象、主體和行為的范圍

《解釋》對(duì)食品和食用農(nóng)產(chǎn)品并列使用，認(rèn)可刑法意義上的食品包含農(nóng)產(chǎn)品和《食品安全法》上的食品?！督忉尅穼⑹称愤\(yùn)輸、貯存等過程中的行為及食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程中的行為均囊括進(jìn)來，規(guī)制的行為主體增加了運(yùn)輸、貯存等環(huán)節(jié)的相關(guān)從業(yè)人員。明確使用有毒、有害的非食品原料加工食品的行為可以以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

3.《解釋》對(duì)以特定物品為犯罪對(duì)象的行為定性作出明確規(guī)定

規(guī)定單獨(dú)以食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品為犯罪對(duì)象的行為，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。規(guī)定對(duì)單獨(dú)以非食品原料、農(nóng)藥、獸藥、飼料等為犯罪對(duì)象的行為，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的，依處罰較重的規(guī)定定罪處罰。規(guī)定對(duì)明知他人從事食品安全犯罪，提供生產(chǎn)技術(shù)或者食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的，以共犯論處。

4.《解釋》規(guī)定了罰金的數(shù)額范圍

《解釋》規(guī)定一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金，即以比例的方式確定罰金最低限，未規(guī)定最高數(shù)額，罰金的具體數(shù)額由法院在最低限以上裁量確定，實(shí)際上仍然帶有無限額罰金制的特點(diǎn)。這體現(xiàn)了對(duì)食品安全犯罪行為在經(jīng)濟(jì)上從重打擊的精神。

5.《解釋》規(guī)定了刑罰的具體適用

《解釋》從嚴(yán)把握可以適用緩刑、免刑的條件。對(duì)于從事危害食品安全行為的人即使確實(shí)可以適用緩刑的，也必須同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事與食品的生產(chǎn)銷售等相關(guān)的活動(dòng)。

（三）司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件的正當(dāng)性根據(jù)問題

對(duì)于實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的危害食品安全行為，由于立法的缺漏，司法機(jī)關(guān)面臨兩難抉擇，要么嚴(yán)格依照罪刑法定原則，將法律沒有明確規(guī)定為犯罪的行為出罪，這樣做勢(shì)必面臨激昂洶涌的民意；要么比照刑法的最相類似條文入罪，雖符合實(shí)質(zhì)正義的觀念，卻有使早已廢止的不利類推適用死灰復(fù)燃之嫌，有違罪刑法定原則和人權(quán)保障理念。從頒發(fā)的規(guī)范性文件來看，司法機(jī)關(guān)選擇了懲罰犯罪、保護(hù)社會(huì)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的立場(chǎng)。由具有刑事追訴權(quán)、刑罰判斷權(quán)的最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合的規(guī)范性文件，實(shí)際上成為司法實(shí)踐中的操作準(zhǔn)則，其實(shí)際影響力甚至遠(yuǎn)在刑法典之上。從國(guó)家的立法權(quán)來看，規(guī)范性文件的正當(dāng)性何在呢？《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，審判工作中和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋。從內(nèi)容上看，《解釋》中對(duì)罪量要件的進(jìn)一步具體化、規(guī)定部分行為以非法經(jīng)營(yíng)罪等通用罪名定罪處刑、確立罰金刑的最低限度、要求對(duì)食品安全緩刑犯適用禁止令等的規(guī)定可以算是對(duì)工作中具體應(yīng)用法律問題的解釋。但是，關(guān)于運(yùn)輸、貯存等過程中的行為亦可依專門的食品安全罪名定罪處罰等卻難以認(rèn)為僅僅是具體應(yīng)用法律。同樣，《通知》和《解釋》關(guān)于直接從非食品原料中生產(chǎn)加工有毒有害食品的行為可以定生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等規(guī)定也大有對(duì)刑事立法擴(kuò)大界限、補(bǔ)充規(guī)定之嫌?！读⒎ǚā芬?guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事基本法律，犯罪和刑罰的事項(xiàng)只能制定法律。《通知》和《解釋》雖回應(yīng)了法律制度之于社會(huì)事實(shí)的脫節(jié)和空白，實(shí)現(xiàn)了懲罰犯罪的目的，但卻均對(duì)行為的犯罪化問題進(jìn)行了超越刑法典立法本意的擴(kuò)張規(guī)定，違反罪刑法定原則，也是對(duì)全國(guó)人大立法權(quán)的侵蝕，司法機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件的正當(dāng)性存疑。

四、食品安全刑法規(guī)制的完善路徑

現(xiàn)行刑法存在諸多缺漏，難以規(guī)制現(xiàn)實(shí)中翻新變異、紛繁復(fù)雜的危害食品安全的行為。司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，表面上看能解決實(shí)踐中的定罪處刑問題，但既無立法權(quán)限的合法性根據(jù)，又有違背罪刑法定原則之嫌。加強(qiáng)對(duì)食品安全犯罪的規(guī)制是歷史趨勢(shì)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要求，食品安全的刑事立法必須通過有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)范的修改和完善來實(shí)現(xiàn)。

（一）厘清刑事制裁在危害食品安全行為規(guī)制中的地位

法律規(guī)范只是社會(huì)規(guī)范體系中的一個(gè)組成部分，而法律制裁相對(duì)于其他社會(huì)治理手段經(jīng)濟(jì)成本更高，在可以采取其他社會(huì)治理技術(shù)的情況下，法律制裁的方法應(yīng)做退步。在整個(gè)法律制裁體系中，法益保護(hù)并不是只能通過刑法實(shí)現(xiàn)，恰恰相反，刑法的任務(wù)是輔助性的法益保護(hù)，刑罰是為了控制人的違反規(guī)范的行為所采取的“最后的手段”。[4]食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為歸根結(jié)底是市場(chǎng)主體從事的經(jīng)濟(jì)行為。作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一個(gè)重要領(lǐng)域，對(duì)食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)問題，政府一般都實(shí)行嚴(yán)格的行政監(jiān)管，以監(jiān)管促進(jìn)市場(chǎng)健全地發(fā)展。以廣東省為例，食品質(zhì)監(jiān)部門在食品的生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)實(shí)行食品生產(chǎn)許可制度、食品質(zhì)量抽查制度、企業(yè)動(dòng)態(tài)質(zhì)量檔案等制度；工商部門在食品的流通環(huán)節(jié)實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、食品安全監(jiān)督檢查制度、監(jiān)管食品廣告等制度；衛(wèi)生監(jiān)管所對(duì)食品消費(fèi)環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)管；農(nóng)業(yè)部門從源頭加強(qiáng)對(duì)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的監(jiān)管。[5]在企業(yè)自覺、行業(yè)自律不完備的現(xiàn)實(shí)情況下，政府對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行行政監(jiān)管是預(yù)防和控制危害食品安全行為的最直接、最有效、最優(yōu)先的方式。當(dāng)行政手段乏力后，相對(duì)于民事制裁、行政制裁，刑事制裁仍然只是最后手段。“在實(shí)施犯罪化之際，應(yīng)充分認(rèn)清其保護(hù)法益，只有在除了制定新的刑事法規(guī)、訴諸刑罰手段之外，別無其他保護(hù)方法可以選擇的情況下，才可以進(jìn)行犯罪化。犯罪化，僅有必要尚不夠，還應(yīng)具有立足于刑法的補(bǔ)充性、不完全性、寬容性即‘謙抑主義’精神的正當(dāng)根據(jù)”。[6]在危害食品安全行為的刑法規(guī)制中，入罪的問題也必須堅(jiān)持刑法的必要性、謙抑性等原則，為刑事制裁的最佳使用確立基準(zhǔn)點(diǎn)。只有當(dāng)對(duì)危害食品安全的違法行為在大多數(shù)人看來有顯著的社會(huì)危害性，抑制該行為不會(huì)約束人們合乎社會(huì)需要的行為，將該行為納入刑事制裁不違背刑事懲罰目的，且民事賠償與行政責(zé)任都不能實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人給予應(yīng)得懲罰和對(duì)受害方的有效補(bǔ)償，沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為時(shí)，刑事制裁才有適用的必要和空間。

（二）采用刑法典加附屬刑法的多元立法模式

我國(guó)刑法淵源包括刑法典、單行刑法和附屬刑法三類。1993年《決定》是單行刑法，其中關(guān)于犯罪與刑罰的內(nèi)容已編入1997年刑法。食品安全的附屬刑法則僅以“依法追究刑事責(zé)任”進(jìn)行宣示，缺乏創(chuàng)制新刑法規(guī)范、對(duì)刑法典進(jìn)行補(bǔ)充的功能。然而，在經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展、經(jīng)濟(jì)犯罪增加的背景下，經(jīng)濟(jì)刑法的地位凸顯，附屬刑法的作用不容小覷。“在今日的工商企業(yè)社會(huì)，附屬刑法的重要性并不亞于傳統(tǒng)的核心刑法；核心刑法與附屬刑法之間并非主要與從屬或主流與邊陲的關(guān)系……兩者屬于相同法律位階，而平行并存的關(guān)系”。[7]在食品安全刑事立法中，附屬刑法至少具有以下四大優(yōu)勢(shì)：

1.有利于預(yù)防食品安全犯罪的發(fā)生，達(dá)到一般預(yù)防目的。食品從業(yè)人員對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)法、行政法一般是熟知的，而對(duì)國(guó)家的刑法典常常并不了解。食品安全法規(guī)的禁止性規(guī)定與刑罰后果相分離的立法模式，極易使食品從業(yè)人員認(rèn)為違反有關(guān)食品安全的法律規(guī)范只須承擔(dān)行政責(zé)任，對(duì)刑罰后果茫然無知。

2.有利于實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范與食品安全法規(guī)的銜接，保證法律體系的統(tǒng)一和完備。現(xiàn)行刑法在概念的使用、罪狀的描述、規(guī)制的范圍等方面與食品安全法規(guī)存在協(xié)調(diào)不力、脫節(jié)疏漏等問題。刑法是補(bǔ)充法、保護(hù)法，具有不完整性、最后手段性等特點(diǎn)，必須保證其與基礎(chǔ)法律之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。在《食品安全法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等經(jīng)濟(jì)法中，針對(duì)各該法律規(guī)定的重大違反行為規(guī)定相應(yīng)的刑法規(guī)范，有利于實(shí)現(xiàn)刑法法規(guī)與相關(guān)食品安全法規(guī)的銜接，便于對(duì)刑事法規(guī)內(nèi)容的理解和執(zhí)行，保證刑法規(guī)制的全面和定罪的準(zhǔn)確。

3.有利于食品安全刑法規(guī)范的及時(shí)修改，且不影響刑法典的穩(wěn)定性和結(jié)構(gòu)平衡。食品安全犯罪是法定犯，違法的實(shí)質(zhì)是規(guī)范違反，即違反經(jīng)濟(jì)、行政等規(guī)范的禁止性規(guī)定或者命令規(guī)定所賦予的義務(wù)。食品安全標(biāo)準(zhǔn)等國(guó)家政策隨著社會(huì)生活的情勢(shì)常有改變，食品安全犯罪因一定階段的經(jīng)濟(jì)行政政策、社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況等也可能發(fā)生變化。若采用附屬刑法的立法形式，則食品安全政策發(fā)生變化后，立法機(jī)關(guān)在對(duì)食品安全法規(guī)的相關(guān)條文進(jìn)行修訂的同時(shí)，可以及時(shí)修改食品安全法規(guī)當(dāng)中的刑事罰則，避免刑法的滯后和遲鈍。并且，在食品安全法規(guī)中規(guī)定刑事罰則，對(duì)其進(jìn)行的修改不會(huì)影響刑法典的穩(wěn)定和結(jié)構(gòu)平衡。

4.有利于食品安全刑法規(guī)范的細(xì)致化，避免刑法規(guī)范的粗糙和籠統(tǒng)。食品安全需要刑法規(guī)制的內(nèi)容很多，其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也同樣如此。受統(tǒng)一刑法典體例結(jié)構(gòu)均衡等的限制，刑法典不可能就食品安全這一個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的某一個(gè)問題規(guī)定過多的條款和詳盡的罪狀及法定刑。大一統(tǒng)刑事立法的結(jié)果只能是“寧疏不密”、“宜粗不宜細(xì)”，立法缺乏明確性。采用附屬刑法的立法形式，在相關(guān)法規(guī)中對(duì)食品安全犯罪的對(duì)象、主體、行為方式等都可以做出明確的罪狀規(guī)定，甚至可以基于食品安全犯罪行為的本身特點(diǎn)確定相應(yīng)的刑罰，如此，則可以實(shí)現(xiàn)食品安全刑法的具體、細(xì)膩和精密。當(dāng)然，附屬刑法的增多容易導(dǎo)致刑法規(guī)范的分散，不利于刑法自身的體系完整，也為法官找法和法律適用帶來困難。對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法進(jìn)行立法編纂，定期對(duì)經(jīng)濟(jì)法規(guī)、行政法規(guī)中的刑法規(guī)范進(jìn)行歸納整理，是解決經(jīng)濟(jì)刑法散在的一個(gè)可行途徑。荷蘭1950年制定《經(jīng)濟(jì)犯罪法》及德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法都采用類似的方法，克服附屬刑法散在的缺點(diǎn)，為司法機(jī)關(guān)找法適法創(chuàng)造有利條件。

（三）建立“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)

現(xiàn)行食品安全刑法表現(xiàn)為刑罰苛厲、法網(wǎng)不嚴(yán)。犯罪圈大小體現(xiàn)為刑事法網(wǎng)嚴(yán)密程度，刑罰量輕重即為法定刑罰的苛厲程度，我國(guó)當(dāng)前的刑法結(jié)構(gòu)基本上算是厲而不嚴(yán)。[8]食品安全犯罪的主刑最高為無期徒刑甚至死刑，并且罰金都沒有上限，更規(guī)定有沒收財(cái)產(chǎn)的刑罰，法定刑是比較苛厲的。另一方面，食品安全犯罪的法網(wǎng)不嚴(yán)。一是食品安全犯罪的整體犯罪圈不嚴(yán)密。食品概念的內(nèi)涵和外延為何，以食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品、農(nóng)產(chǎn)品等為犯罪對(duì)象的行為如何定性，運(yùn)輸、貯存等過程中承運(yùn)人、貯存人等致使食品安全問題如何處理等等，這些問題都缺乏相應(yīng)的刑法規(guī)制。二是個(gè)罪罪狀不嚴(yán)密。如現(xiàn)行刑法中的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪僅限于摻入型，對(duì)于直接從非食品原料中加工提取有毒有害食品等行為就可能漏網(wǎng)。食品安全的刑事立法應(yīng)當(dāng)做到法網(wǎng)嚴(yán)密、刑罰輕緩。從嚴(yán)密法網(wǎng)來看，一是對(duì)現(xiàn)有個(gè)罪進(jìn)行修改，擴(kuò)張構(gòu)成要件要素。如在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件中，刪除摻入有毒有害非食品原料這一限縮語，不論有毒有害食品如何形成，均可以納入該罪進(jìn)行處罰。二是創(chuàng)設(shè)新的犯罪種類。從總體上來看，食品安全刑法在規(guī)制對(duì)象上應(yīng)當(dāng)涵蓋農(nóng)產(chǎn)品、食品原材料、食品添加劑、食品容器、食品包裝等相關(guān)產(chǎn)品；規(guī)制的行為應(yīng)包括生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和銷售等各個(gè)環(huán)節(jié)的行為；規(guī)制的主體應(yīng)當(dāng)包括生產(chǎn)者、銷售者、運(yùn)輸者和儲(chǔ)存者等；規(guī)制的主觀心態(tài)上，不應(yīng)僅限于故意犯罪，而應(yīng)包括過失造成食品安全嚴(yán)重危害后果的行為。從法定刑來看，首先應(yīng)廢除食品安全犯罪的死刑。生命刑的廢止是人類文明發(fā)展的必然結(jié)果，生命刑對(duì)于犯罪并無有效的威懾力。[9]食品安全犯罪的性質(zhì)屬于利益驅(qū)動(dòng)型，行為人的主觀惡性與侵犯人身權(quán)利等嚴(yán)重暴力犯罪人不同，放在整個(gè)刑事犯罪范疇內(nèi)考量，此類犯罪分子并非罪行極其嚴(yán)重。對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定死刑，與刑法在懲罰量上的罪刑均衡理念相沖突，從功利的角度看也無法實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。二是建立食品犯罪領(lǐng)域特殊的資格刑制度。現(xiàn)行刑法規(guī)定的禁止令僅僅是一種刑罰執(zhí)行方式，且只適用于管制犯和緩刑犯，因食品安全犯罪沒有關(guān)于管制刑的規(guī)定，實(shí)際上禁止令僅僅對(duì)宣告緩刑的食品安全犯罪人有一定的限制作用。從刑罰個(gè)別化和特殊預(yù)防的目的出發(fā)，食品安全犯罪的法定刑中應(yīng)增加專門的資格刑，如剝奪食品安全犯罪分子在一定期限內(nèi)從事與食品、藥品等相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利等。

作者：丁敏 單位：曲靖市中級(jí)人民法院

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