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作者：康燕 陳倫遠 單位：安徽省蚌埠市人民檢察院
農(nóng)村土地承包權(quán)（本文以家庭承包方式中的承包權(quán)為研究對象，不含其他承包方式）的法律屬性，是農(nóng)村土地承包法律關(guān)系中的根本問題。正確認定農(nóng)村承包權(quán)法律屬性具有非凡意義。試以我市辦理的一起農(nóng)村土地承包權(quán)糾紛抗訴案件為例，對農(nóng)村土地承包權(quán)的法律屬性進行分析。
（一）案情介紹
陳美某與陳俠某、陳某、陳林某為周某子女。1981年第一輪土地承包時，周某及四子女為本市黃山村村民，陳美某與陳俠某、陳某、陳林某的土地在周某戶內(nèi)。陳美某于1986年出嫁到山東省某農(nóng)村，長期在該地生活，其戶口仍在黃山村。1995年，黃山村進行土二輪承包，周某戶分成三戶，即陳俠某戶、陳某戶、陳林某戶，黃山村委會分別與三戶簽定土地承包合同書。2000年12月，陳美某離婚回黃山村生活。陳美某在山東省農(nóng)村未分到承包地。2008年，陳美某以黃山村委會、陳俠某為被告，以陳某、陳林某為第三人，向法院提起民事訴訟，認為自己在黃山村的土地承包權(quán)受到侵犯，要求法院判決兩被告之間簽訂的耕地承包合同中侵犯其權(quán)利的內(nèi)容無效。法院審理認為，我國《農(nóng)村土地承包法》第十五條規(guī)定，農(nóng)村土地承包的基本形式是家庭承包，承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。該戶家庭成員享有該戶的土地承包權(quán)。陳美某于1986年出嫁長期在山東省農(nóng)村生活，應(yīng)為夫家戶內(nèi)成員和嫁入地集體經(jīng)濟組織成員，享有該戶土地經(jīng)營權(quán)。1995年二輪土地承包時，陳美某仍在夫家生活，黃山村委會未與其簽訂土地承包合同，沒有侵犯其合法權(quán)益。故陳美某要求判令黃山村委會與陳俠某簽訂的耕地承包合同中侵犯其權(quán)利的內(nèi)容無效并返還其承包耕地的訴訟請求不能成立。法院判決駁回訴訟請求。檢察機關(guān)抗訴認為，農(nóng)村土地承包權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的法定成員權(quán)，不依附于家庭，法院認定陳美某享有其夫家戶內(nèi)土地承包權(quán)，系錯誤認定土地承包權(quán)法律性質(zhì)，屬適用法律錯誤，且陳美某在山東省農(nóng)村未分得承包地，其在黃山村的承包地依法不應(yīng)收回。上級法院采納檢察機關(guān)抗訴意見，再審做出改變裁判。
（二）農(nóng)村土地承包權(quán)系成員權(quán)
民事權(quán)利體系中，成員權(quán)（亦稱社員權(quán)）是與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列的權(quán)利類型，典型的如股東權(quán)。成員權(quán)是基于成員身份產(chǎn)生的權(quán)利，主要內(nèi)容包括從組織中獲取自身利益的權(quán)利和參與組織管理的權(quán)利。從權(quán)利性質(zhì)上講，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有的權(quán)利屬于成員權(quán)，具有一定的人身屬性。我國《農(nóng)村土地承包法》第五條第一款規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。《農(nóng)村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十八條第一款也規(guī)定：發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準，發(fā)包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權(quán)只能依法授權(quán)才能取得。以上規(guī)定表明，土地承包權(quán)是指本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員（即農(nóng)民）依法享有承包本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地的資格。從法理上分析，土地承包權(quán)具有以下法律特征：
1．土地承包權(quán)其性質(zhì)應(yīng)為民事權(quán)利能力。民事權(quán)利能力是指民事主體取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。沒有民事權(quán)利能力便不能成為民事主體。土地承包權(quán)就是法律賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員擁有的一種民事權(quán)利能力，是一種取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律資格。這種法律資格是任何農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員都享有的。
2．土地承包權(quán)主體只能是發(fā)包方的成員（即農(nóng)民），且這種土地承包權(quán)主體的法律地位平等。只要是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，不論男女老少，都平均享有承包本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織發(fā)包農(nóng)村土地的資格。可見，農(nóng)村土地對每一個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員是人人有份的，并不得被剝奪和非法限制。同時，土地承包權(quán)的存在具有人身依附性，且不能流轉(zhuǎn)、拋棄或放棄。土地承包權(quán)均與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的人身不可分離，不能流轉(zhuǎn)、拋棄或放棄。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員自愿流轉(zhuǎn)、拋棄或放棄土地承包權(quán)的，亦不能產(chǎn)生法律效力。
3．土地承包權(quán)是一種期待權(quán)。土地承包權(quán)是法律上的客觀權(quán)利（即民事權(quán)利能力），僅具有可能性，即在農(nóng)村土地發(fā)包前，只有可能性而不具有現(xiàn)實性，可謂是一種期待權(quán)。由于土地承包權(quán)所反映的是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與國家之間的法律關(guān)系，因此土地承包權(quán)還只是國家向由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員構(gòu)成的農(nóng)戶提供的取得土地承包經(jīng)營權(quán)的一般前提。盡管這個一般前提是取得民事權(quán)利——土地承包經(jīng)營權(quán)所不可缺少的，但是家庭承包的農(nóng)戶要實際取得土地承包經(jīng)營權(quán)，除了這個一般前提外，尚需農(nóng)村土地承包合同生效這個民事法律事實的發(fā)生。可以看出，土地承包權(quán)是律賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的成員權(quán)利。只要具有本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，就享有承包該集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地的權(quán)利。土地承包權(quán)不依附于任何組織或個人。上述案例中，法院認為陳美某的土地承包權(quán)利是其戶的土地承包權(quán)，把陳美某作為黃山村集體經(jīng)濟組織成員而享有的土地承包權(quán)置于其戶之內(nèi)，認為農(nóng)村土地承包權(quán)的主體是以戶為單位，顯然錯誤認定了農(nóng)村土地承包權(quán)的法律屬性。當然，農(nóng)村土地承包權(quán)只是一種權(quán)利能力，是一種資格，農(nóng)民實際取得承包土地必須要通過家庭承包來實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)。
（三）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)
明確農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)（法律上稱為農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)）的法律屬性意義重大，它是我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的科學(xué)構(gòu)建有著深遠的影響。
1．根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》等法律規(guī)范內(nèi)容分析，法律對家庭承包的土地實行物權(quán)保護，即通過家庭方式承包使農(nóng)戶取得的是物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶依照承包合同生效取得的，對農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等農(nóng)村土地進行占有和以耕作、竹木、畜牧或者養(yǎng)殖為生產(chǎn)方式從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)目的生產(chǎn)經(jīng)營而使用并獲得收益的權(quán)利以及承包該耕地、林地、草地等農(nóng)村土地所形成權(quán)利的處分權(quán)。#p#分頁標題#e#
2．農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有完全的用益物權(quán)法律屬性。首先，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)雖然是由農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同進行設(shè)定，表現(xiàn)出合同權(quán)利的外在形式，但是我國《農(nóng)村土地承包法》明確規(guī)定了農(nóng)村土地承包合同的內(nèi)容和形式，是否訂立農(nóng)村土地承包合同及合同內(nèi)容都由法律做了明確的規(guī)定，當事人意思自治的契約原則在農(nóng)村土地承包合同中無法體現(xiàn)或者體現(xiàn)很少。這種對合同內(nèi)容的強制性規(guī)定完全符合我國《物權(quán)法》的物權(quán)法定原則，表現(xiàn)出了物權(quán)的法律屬性。其次，我國《物權(quán)法》的公示公信原則在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)中得到了體現(xiàn)。我國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)要經(jīng)過登記和頒發(fā)使用權(quán)證，經(jīng)過登記的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有對抗善意第三人的法律效力。通過在物權(quán)登記簿上記載權(quán)利，對權(quán)利進行公示使其具有公信力，顯然是物權(quán)的公示方法。再次，我國《農(nóng)村土地承包法》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的保護方式體現(xiàn)為物權(quán)保護方式。我國《農(nóng)村土地承包法》第五十四條規(guī)定：“發(fā)包方有下列行為之一的，應(yīng)當承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨礙、消除危險、賠償損失等民事責(zé)任”，這一規(guī)定顯然是侵害物權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，而不是違反合同義務(wù)所承擔(dān)的違約責(zé)任。最后，立法已將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確定為物權(quán)。我國《農(nóng)村土地承包法》在立法意圖上體現(xiàn)為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，《物權(quán)法》更是在第三編第十一章中將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)明確規(guī)定為用益物權(quán)。
二、農(nóng)村土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)法律屬性比較
為準確理解農(nóng)村土地承包權(quán)的法律性質(zhì)，正確處理農(nóng)村土地承包權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的關(guān)系，下面對二者進行比較研究。
（一）農(nóng)村土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的聯(lián)系農(nóng)村土地承包權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)緊密聯(lián)系，相輔相成，不可分割。可以說，農(nóng)村土地承包權(quán)是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的前提和基礎(chǔ)。沒有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員土地承包權(quán)的存在，也不會有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的實現(xiàn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的實現(xiàn)必須要求農(nóng)民有農(nóng)村土地承包權(quán)。同時，農(nóng)村土地承包權(quán)只是一種權(quán)能、可能性、是一種期待性權(quán)利。農(nóng)民要想現(xiàn)實獲得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織發(fā)包的土地，必須把農(nóng)村土地承包權(quán)者種權(quán)能轉(zhuǎn)化為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。當然，這種轉(zhuǎn)換必須通過生效的土地承包合同來實現(xiàn)。值得注意的是，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是以農(nóng)戶為單位實現(xiàn)的，但這絕不是說農(nóng)戶之間承包的農(nóng)村土地在數(shù)量上必須相等。農(nóng)民個體土地承包權(quán)平等，在集體經(jīng)濟組織內(nèi)無大小之分。農(nóng)民通過農(nóng)戶這種承包方式來實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)，由于每個農(nóng)戶人口數(shù)量可能不等，因此各個農(nóng)戶承包的農(nóng)村土地的數(shù)量有可能不同。當然也存在例外，如果農(nóng)戶只有一個家庭成員，則他的土地承包權(quán)和土體承包經(jīng)營權(quán)存在完全的競合。
（二）農(nóng)村土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)區(qū)別農(nóng)村土地承包權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)無疑是有很大的區(qū)別。首先，二者主體不同。農(nóng)村土地承包權(quán)的主體是農(nóng)村社區(qū)范圍內(nèi)的個體農(nóng)民，是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的主體已突破農(nóng)民個體的限制，隨著土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，其主體已擴大到一切從事生產(chǎn)的自然人或集體。也就是說，除了農(nóng)村集體的成員，其中包括本村集體經(jīng)濟組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯(lián)合。在有些情況下，經(jīng)營權(quán)的主體也可以是非農(nóng)村集體的成員。當然，在農(nóng)戶承包方式中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的主體是農(nóng)戶。其次，二者的權(quán)利內(nèi)容不同。農(nóng)村集體經(jīng)濟成員的權(quán)利既包括集體財產(chǎn)、福利、收益的分配，也包括對集體組織的集體事項作出表決，參與決策等政治性的民主權(quán)利。而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)僅僅是一種財產(chǎn)權(quán)利，也體現(xiàn)了物權(quán)性。其本身離不開對土地本身的權(quán)利行使。第三，二者取得方式不同。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的取得是由于血緣、出生、死亡、婚姻或收養(yǎng)、因法律或政策規(guī)定遷入遷出、移民等，而土地承包經(jīng)營權(quán)既可以通過集體經(jīng)濟組織取得，也可以通過流轉(zhuǎn)方式繼受取得。
三、“外嫁女”的土地承包權(quán)保護
我國農(nóng)村外嫁女（包括離婚女）土地權(quán)益受損無法得到有效保護的問題，長期以來一直困擾著各級政府。為此，2001年中共中央辦公廳特下發(fā)了《關(guān)于切實維護農(nóng)村婦女土地承包權(quán)益的通知》；隨后出臺的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》及《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》也對農(nóng)村外嫁女的土地權(quán)益保障問題作出了具體規(guī)定。但由于我國現(xiàn)行法律仍然存在諸多空白及已有規(guī)定過于籠統(tǒng)、可操作性差等問題，加之部分農(nóng)村仍然保留大量封建傳統(tǒng)風(fēng)俗等因素，致使我國農(nóng)村外嫁女的土地權(quán)益仍頻遭侵害。筆者認為，解決“外嫁女”的土地承包權(quán)益保護問題的關(guān)鍵仍在于對農(nóng)村土地承包權(quán)的法律性質(zhì)的正確把握上。試對幾種較為典型的“外嫁女”土地承包權(quán)保護問題進行分析。
（一）“外嫁女”居于農(nóng)村夫家，戶口未遷又可分為兩種情形：第一，如果“外嫁女”出嫁到本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的，住在婆家與丈夫生活，戶籍沒有遷出的，因其依然是本集體經(jīng)濟組織成員，當然具有本集體經(jīng)濟組織成員資格，享有土地承包權(quán)。如其在夫家未分得承包地，則享有娘家戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。第二，如果“外嫁女”出嫁到其他農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的，住在婆家與丈夫生活，但戶籍沒有遷出的仍在娘家戶的，因戶籍作為判斷是否為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的重要標準，“外嫁女”此時依然是娘家集體經(jīng)濟組織成員，不是夫家所在的集體經(jīng)濟組織成員，具有娘家所在本集體經(jīng)濟組織的土地承包權(quán)，享有娘家戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。此種情形下，如“外嫁女”在夫家也分得承包地，則享有夫家戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。因農(nóng)民個體不應(yīng)享有兩個集體經(jīng)濟組織的土地承包權(quán)，其在娘家土地承包權(quán)自然消失，不享有娘家戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。
（二）“外嫁女”居于城鎮(zhèn)夫家，戶口未遷此種情形下，因“外嫁女”并沒有取得非農(nóng)業(yè)戶口，她在娘家戶承包地亦保留，應(yīng)當認定為娘家所在的集體經(jīng)濟組織成員，依然享有娘家戶的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。對出嫁到其他農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的婦女，戶籍已遷到婆家，居住生活在婆家，在婆家沒有分得承包土地，在原娘家戶保留有承包土地的，該“外嫁女”已不是娘家戶的本集體經(jīng)濟組織成員，不能享有該集體經(jīng)濟組織的土地承包權(quán)。但我國《農(nóng)村土地承包法》對這種情形的“外嫁女”的土地權(quán)益做了特殊保護性規(guī)定。我國《農(nóng)村土地承包法》第三十條規(guī)定：承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。依照該規(guī)定，如果“外嫁女”在夫家未取得承包地，其在娘家戶的承包地依然受到法律保護。在上述案例中，陳美某出嫁后長期在山東省農(nóng)村與丈夫生活，但是其戶口未遷到夫家，在夫家也未分得承包土地。根據(jù)上述法律規(guī)定和理論分析，她在娘家黃山村的承包土地就不能剝奪，法院認定其不享有娘家黃山村的土地承包權(quán)，顯然是錯誤的。#p#分頁標題#e#
四、立法完善建議
（一）修改我國《農(nóng)村土地承包法》，明確土地承包權(quán)成員權(quán)法律性質(zhì)我國《農(nóng)村土地承包法》第五條規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權(quán)利。該規(guī)定是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員具有土地承包權(quán)的法律依據(jù)。為了進一步明確農(nóng)村土地承包權(quán)的成員權(quán)法律性質(zhì)，建議將此條修改為“農(nóng)民具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的，有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的成員權(quán)利”。做這樣的修改，既可明確農(nóng)村土地承包權(quán)的成員權(quán)法律性質(zhì)，也明確了取得農(nóng)村土地承包權(quán)的前提是農(nóng)民必須具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的，同時也與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)做了區(qū)分。
（二）修改我國《村民委員會組織法》，明確集體經(jīng)濟組織成員概念判斷農(nóng)民能否取得農(nóng)村土地承包權(quán)，前提是其是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格。可以這樣說，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格是農(nóng)民土地承包權(quán)的前提。如何判斷農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，理論上存在多種學(xué)說。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)如《農(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》《村民委員會組織法》《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定、適用法律問題的解釋》及一些地方法規(guī)，對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員都沒有明確的界定。立法相對滯后的狀況已經(jīng)成為解決農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定糾紛的一大障礙。筆者建議應(yīng)修改完善我國《村民委員會組織法》，對“村民”與“集體經(jīng)濟組織成員”的概念做出明確界定，明確“村民”和“集體經(jīng)濟組織成員”在集體土地的承包經(jīng)營權(quán)、參與集體收益分配、土地征用補償、享有宅基地等方面的不同權(quán)利和義務(wù)。同時出臺有關(guān)法律法規(guī)，明確對“集體經(jīng)濟組織成員”的資格條件做出具體的界定，消除理論分歧，正確指導(dǎo)行政和司法活動。
