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作者：易軍 單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院

類型缺乏體系性

民法體系不僅包括外在體系，還包括內(nèi)在體系。內(nèi)在體系是支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質(zhì)聯(lián)系，???其重要內(nèi)容之一即表現(xiàn)在圍繞著各該基本原則（核心價值）形成和諧一致的價值體系。我國民法學(xué)界對多數(shù)基本原則建立了較精致的體系。如私人自治原則不僅典型地體現(xiàn)為合同自由、所有權(quán)自由、婚姻自由、遺囑自由等民法具體領(lǐng)域的基本原則，而且還隱藏在無權(quán)制度、無權(quán)處分制度、限制行為能力人所為的法律行為制度等背后，是它們賴以立基的價值判斷，???不僅如此，僅就合同自由而言，其在合同法領(lǐng)域內(nèi)還具體呈現(xiàn)為締約自由、選擇相對人自由、內(nèi)容自由、形式自由等價值，由此所形成的樹狀結(jié)構(gòu)完全符合體系性的特征。有關(guān)誠實信用、公序良俗等原則類型化的研究更甭多論。不過，我國公平原則類型化的研究卻存在較大不足。如有觀點認(rèn)為，公平、等價有償原則主要表現(xiàn)在由其派生的情勢變更原則和公平責(zé)任原則兩項民法具體原則上。???還有觀點認(rèn)為，公平原則主要有以下表現(xiàn)：（1）民事主體參與法律關(guān)系的機會均等，在民事活動中須進行正當(dāng)競爭，反對任何不正當(dāng)競爭行為。（2）在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上利益應(yīng)均衡，合理分配權(quán)利義務(wù)。（3）在責(zé)任面前要合理負(fù)擔(dān)。???魏振瀛教授認(rèn)為，公平原則主要體現(xiàn)在：當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的平衡；當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任平衡；負(fù)擔(dān)與風(fēng)險的平衡。???有學(xué)者指出，公平原則具體體現(xiàn)為：（1）民事主體有同等機會參與民事活動，行使和實現(xiàn)自己合法的民事權(quán)益。（2）民事主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)具有對應(yīng)性，不得顯失公平。（3）民事主體合理承擔(dān)民事責(zé)任，在通常情況下適用過錯責(zé)任，責(zé)任與過錯的程度相適應(yīng)。雙方都無過錯的，應(yīng)由雙方對損失合理分擔(dān)。（4）當(dāng)實際情況發(fā)生顯著變化已導(dǎo)致維持原法律關(guān)系效力顯失公平時，其民事法律關(guān)系的內(nèi)容也應(yīng)得到相應(yīng)的變更。???大體上看，我國民法學(xué)界對公平原則類型的列舉較為隨意與粗疏，且各被列舉的具體類型之間關(guān)聯(lián)性不強，缺乏體系性。“只有在考慮其不同程度的具體化形式，并且使這些形式彼此之間具有一定的關(guān)系，如是才能由之構(gòu)建出‘體系’來。”???筆者認(rèn)為，公平原則表現(xiàn)為交換公平、歸屬性公平、分配公平與矯正公平等具體類型，而這些類型之間存在一定意義脈絡(luò)。闡述如下：

（一）交換公平（commutativefairness）交換公平涉及個體之間的法律交往，其所關(guān)切者，為個體與個體在財產(chǎn)交易方面是否享有公平合理的對待。交換公平在民法中體現(xiàn)為：相互性原則、等值性原則、風(fēng)險負(fù)擔(dān)與利益承受的公平確定等。相互性原則強調(diào)“某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他”。???它極典型地表現(xiàn)在雙務(wù)合同的牽連性上，即一方當(dāng)事人所以愿意負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對待給付義務(wù)。等值性（?quivalenz）原則要求給付與對待給付之間具有同等價值。“從道德層面看，參與貿(mào)易的每個參與者必須得到與他所放棄的相等的東西。這就是理解當(dāng)今契約的公正性的核心。”???關(guān)鍵的問題是，應(yīng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量給付與對待給付之間具有“同等價值”。對此雖還有爭議，但現(xiàn)代社會較普遍地信守主觀價值標(biāo)準(zhǔn)，僅例外地采取客觀等值標(biāo)準(zhǔn)。主觀等值意謂“只要每一方合同當(dāng)事人根據(jù)他們自己的判斷，認(rèn)為另一方提供的給付與自己所提供的給付具有相等的價值，即可認(rèn)定給付與對待給付之間具有等價關(guān)系。”???簡言之，“給付若保有形式的、主觀的均衡，原則上即屬充分。”???僅在顯失公平、情勢變更、格式條款有效性的判斷、違約金的增減、瑕疵擔(dān)保責(zé)任等情形，法律才例外地直接置評給付與對待給付之間的公平性，直接規(guī)定與給付相公平的對待給付的內(nèi)容。風(fēng)險負(fù)擔(dān)關(guān)涉因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由致使標(biāo)的物毀損滅失的“風(fēng)險”由誰承擔(dān)的問題。依各國或各地區(qū)民法通例，一般實行“債務(wù)人主義”的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。“債務(wù)人主義較能說明雙務(wù)契約本質(zhì)上存續(xù)之牽連性，為交換的公平理念所要求。”???利益承受則涉及應(yīng)由哪一方當(dāng)事人享有標(biāo)的物所生收益的問題。對此，世界上多數(shù)國家或地區(qū)皆采與風(fēng)險負(fù)擔(dān)相同的規(guī)則。

（二）歸屬性公平（attributivefairness）物權(quán)法的重要任務(wù)之一是要解決如何使各人初始地獲得物權(quán)的問題，從而為交易的展開奠定基礎(chǔ)。藉先占（occupation）、時效（prescription）、添附（accession）等細(xì)密的制度設(shè)計，物權(quán)法提供了“一些人們依據(jù)它們就有可能從特定的事實中確認(rèn)出某些特定的東西究竟屬于何人的規(guī)則。”???人們據(jù)此能初始性地獲得對某項或某些財產(chǎn)的持有，從而實現(xiàn)“定分”的目的。由此可見，物權(quán)法領(lǐng)域不僅是公平問題的發(fā)生環(huán)境，而且其旨在實踐的公平為歸屬性公平而非分配公平。德國宗教神學(xué)家白舍客將該領(lǐng)域的正義稱為“歸屬性正義”，而美國政治哲學(xué)家諾齊克將此領(lǐng)域的正義稱為“獲取的正義”（acquisitivejustice），均十分精準(zhǔn)。

（三）分配公平（distributivefairness）分配的公平所關(guān)切者為社會合理地分配利益給社會上的每一份子，并合理地承擔(dān)義務(wù)。“分配正義是給每方應(yīng)得之物，其結(jié)果必須與人們的自然稟賦相一致，與社會學(xué)或經(jīng)濟學(xué)的義務(wù)或是政府的意志相一致。其目標(biāo)不再是確保公正和公正的契約程序，而是確保客觀公正的結(jié)果。”???職此之故，分配正義主要涉及政治領(lǐng)域，“分配正義是政治的故鄉(xiāng)”。???民法雖不以分配正義為念，但仍有不少制度以其為旨?xì)w，如民事行為能力（《民法通則》第9條）、無過錯責(zé)任（《侵權(quán)責(zé)任法》第7條）、公平的損失分擔(dān)（《侵權(quán)責(zé)任法》第24條）、拋擲物致?lián)p責(zé)任（《侵權(quán)責(zé)任法》第87條）等，均旨在實踐分配公平。（四）矯正公平（correctivefairness）矯正公平意在矯正“不公”，“把事情矯正”（setthingsright），具有盡可能恢復(fù)被某種或某些不正義的行動所部分毀壞了的那種正義秩序的作用。???矯正正義因而成為現(xiàn)代合同法、侵權(quán)制度（雖然合同法和侵權(quán)法也允許超越“矯正正義”的損害形式———侵權(quán)法的懲罰性賠償和合同法的期待賠償）、賠償和刑事司法的基礎(chǔ)。???由于“矯正正義并不關(guān)注全社會的利益與負(fù)擔(dān)的綜合分配，因此區(qū)別于分配正義。……它僅僅關(guān)注雙方當(dāng)事人以及將他們卷入其中的私人交易。”???在民法中，矯正公平的理念尤其典型地表現(xiàn)在違約或侵權(quán)的完全賠償、不當(dāng)?shù)美颠€、損益相抵等制度上。???（五）諸公平類型之間的意義脈絡(luò)人類力求將公平正義以可靠而且可以理解的方法實現(xiàn)在人間的努力，已促使法律學(xué)采用體系思維向體系化的方向運動。???藉精心的體系化，各民法基本原則有望被鍛造成為有序、不可任意變動的整體，從而減少價值取向上的盲目或恣意，并成為約束立法者、司法者恣意擅斷的利器。依筆者所信，公平原則依其適用領(lǐng)域分別呈現(xiàn)為交換公平、歸屬性公平、矯正公平與分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平為例外；而在交換公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，主觀標(biāo)準(zhǔn)為一般，客觀標(biāo)準(zhǔn)為例外。這一梳理相對清晰地凸顯了公平原則的意義脈絡(luò)，增進了公平原則的體系性，體系化后的公平原則相較于片段的價值主張，更能發(fā)揮對民事立法與裁判的正確性的控制功能。#p#分頁標(biāo)題#e#

將公平原則理解為結(jié)果公平

我國學(xué)界普遍性地將公平定性為“結(jié)果公平”。如我國學(xué)者指出，“‘等價有償’或者‘公平定價’都是對一種結(jié)果公平的描述”。???“民法既強調(diào)形式上的公平，更強調(diào)實質(zhì)的公平。”???還有學(xué)者指出，對《民法通則》第4條所定公平原則，“從字面上解釋，應(yīng)著重從活動結(jié)果是否對等予以判斷，結(jié)果不對等即與公平相悖。”???與此類似，我國有學(xué)者將公平原則之公平歸結(jié)為分配公平：“公平原則的倫理基礎(chǔ)是分配正義”。???中國傳統(tǒng)社會多將公平理解為結(jié)果平等。“不患貧而患不安”、“不患寡而患不均”、“均貧富”等思想就是典型的實質(zhì)公平觀念。經(jīng)過三十多年改革開放，“近年來中國社會所要達到的目標(biāo)有了明顯的變化，從比較單純的經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)楹椭C社會的建立，從強調(diào)效率轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)公平和正義。”???這里所言“公平和正義”更多的是從結(jié)果公平視角立論的。由此可見，我國民法學(xué)者的上述觀點有其思想淵源，亦不無合理之處。不過，由于民法基本原則乃是私法領(lǐng)域的主導(dǎo)性價值觀念，作為市場經(jīng)濟的時代精神在私法上的寫照，公平原則在精神氣質(zhì)上不可能是結(jié)果公平，其主要方面只可能是程序公平或形式公平的。“正義并不關(guān)注各種交易的結(jié)果，而只關(guān)注交易本身是否公平。”???“經(jīng)濟競賽的基本原理認(rèn)為，在經(jīng)濟競賽中，正義者只可能是參與者的行為而不可能是競賽的結(jié)果。”???其原因在于，在祛魅后存在諸神之爭的現(xiàn)代多元社會里，根本就不存在定于一尊、了無爭議的客觀價值標(biāo)準(zhǔn)，即使人們能就價值體系達成一致意見，但這些不可公度的價值之間勢必仍會發(fā)生沖突；而且受制于各人的偏好及其所處的特定時空情勢，每個人所追求的目的大都是獨特、與眾不同的，往往難以被他人所知悉，此種結(jié)構(gòu)性無知狀態(tài)勢必難以使人們就大多數(shù)特定目的達成共識。不過，“人們卻在很大程度上有可能因他們并不知道某些手段究竟會服務(wù)于哪些特定目的而就這些手段達成共識。”???由此所決定，私法很難就民事主體行動的內(nèi)容或結(jié)果作出規(guī)制，而只能就民事主體行動的過程作出規(guī)制。只有程序公平與形式公平才堪任“構(gòu)成自由人社會得以運轉(zhuǎn)之基礎(chǔ)的基本道德觀念”，一如卡納里斯所言，“若談到契約正義的話，以前也好，現(xiàn)在也好，重點都在程序的，亦即形式條件的改善之上，這與多元開放的社會是相調(diào)和的。”???相較于程序公平或形式公平，結(jié)果公平與實質(zhì)公平只能在民法上居立例外地位。

將公平原則定性為授權(quán)條款或完全否認(rèn)其授權(quán)功能

作為民法基本原則的誠實信用、公序良俗等均為概括條款，具有授權(quán)法官為創(chuàng)造性司法活動的功能，此無疑義，但學(xué)界對公平原則是否有此項功能則有全然不同的見解。一種觀點普遍性地認(rèn)為公平原則為授權(quán)條款，如龍衛(wèi)球教授指出，“由于公平觀念實際是社會道德標(biāo)準(zhǔn)，具有不確定性，這一公平原則的規(guī)定實際成為對司法者的法律解釋授權(quán)條款，是一項‘彈性’很強的條款。”???巫國平先生將公平原則等同于“衡平”（Billigkeit，eq－uity），并進而提出，“公平原則是為緩和法律過于僵化、嚴(yán)格而創(chuàng)設(shè)，以彈性補充法律，授予法官自由裁量權(quán)，由其根據(jù)案件的具體情況個別化地實現(xiàn)個案的公平正義。”???另一種觀點則完全否認(rèn)公平原則的授權(quán)功能，如梁慧星教授認(rèn)為，“平等原則、公平原則、合同自由原則，不具有授權(quán)條款的性質(zhì)。”不可以直接適用作為裁判依據(jù)。???這兩種觀點有商榷余地。筆者認(rèn)為，公平原則一般性地或普遍性地表現(xiàn)為程序公平與形式公平，而程序公平意謂：第一，“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上”，???即原則上由當(dāng)事人依其自由意思來評斷法律行為內(nèi)容的公平性。因為“市場意味著自我確定，也就是基于自己對物品價值的判斷，而通過合同進行的價值交換。而何為正當(dāng)?shù)膬r值與酬金的古老問題，在這里交由參與者自己負(fù)責(zé)：在自由市場之下，人們都會想用自己的給付換取至少價值相當(dāng)?shù)膶Υo付，在存在相互競爭的選擇時，人們當(dāng)然更愿意獲得價值超出自己給付的對待給付。”???第二，民法僅對法律行為實施的過程作程序控制。“契約程序的公正是假定不存在脅迫的同意和受控的行為。”???要求行為人有相應(yīng)行為能力、斥拒意思表示不自由或意思與表示不一致（包括欺詐、脅迫、危難被乘等）等有關(guān)程序控制的規(guī)范多以剛性規(guī)則的規(guī)范形態(tài)而非以不確定概念或概括條款的規(guī)范形態(tài)呈現(xiàn)。此際，裁判者只需消極地、忠實地執(zhí)行立法者預(yù)設(shè)的剛性規(guī)則即可踐行其使命。較典型的例子如《合同法》第142條規(guī)定，“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”該條為有關(guān)買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)一般規(guī)則的規(guī)定，旨在落實合同中均衡與公平思想，為交換的公平理念所要求。此際，法官只需為“涵攝”而無庸為“衡量”，無須作價值補充。由此看來，公平原則常態(tài)性、一般性地不具有授權(quán)條款的性質(zhì)。當(dāng)然，在旨在實踐分配正義，以及交換正義采行客觀價值標(biāo)準(zhǔn)的情形，裁判者也被授權(quán)置喙交易的公平性，但此僅為例外與異態(tài)而已。它們僅偏安于民法之一隅，且該等作業(yè)向來被從嚴(yán)控制。

如就顯失公平制度而言，“考慮到不能客觀決定公平價格，只有明顯存在不公正時，才會直接申請重構(gòu)契約平衡。”???就情勢變更制度而言，“情勢變更造成的合同困境只有達到不能苛求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的程度，即如果堅持原訂的合同將會引起無法忍受的、與法和正義不相一致的結(jié)果的情況下，才能考慮適用情勢變更原則。”???總之，由于作為公平原則主要方面的交換公平、歸屬性公平均未向法官授以能動司法之權(quán)，甚至根本就是要排斥公權(quán)力的染指，僅分配公平、實質(zhì)公平或結(jié)果公平具有授權(quán)功能，將公平原則理解為概括條款無疑放大了公平原則中的非主導(dǎo)方面的功能，不僅有以偏概全之弊，且徒增私法的不確定性。

認(rèn)為公平原則只適用民法的部分領(lǐng)域#p#分頁標(biāo)題#e#

我國有很多學(xué)者認(rèn)為公平僅適用于民法的部分領(lǐng)域，一些學(xué)者進而據(jù)此否認(rèn)公平為民法的基本原則。如劉士國教授認(rèn)為公平僅為債法的基本原則。“從適用的情況看，公平主要適用于合同和侵權(quán)責(zé)任。公平原則主要是衡量合同內(nèi)容是否公平，對已成立的顯失公平的法律行為，當(dāng)事人可行使撤銷權(quán)。對侵權(quán)責(zé)任，公平原則進一步具體化為公平責(zé)任原則，以社會公平觀念作為依據(jù)解決雙方當(dāng)事人均無過錯的損害賠償糾紛。總體而言，公平可作為債法的一項原則，不宜作為民法的基本原則加以規(guī)定。”???陳歷幸教授主張公平僅為民法“責(zé)任法”的原則。“公平理念在私法上最為完整和顯著的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是契約法中的風(fēng)險責(zé)任和侵權(quán)行為法中的危險責(zé)任。由此，我們可以運用‘義務(wù)與責(zé)任截然區(qū)分’的民法觀念，將公平的適用范圍限制在責(zé)任法中。”???梁慧星教授主張，公平原則的實質(zhì)是要求合同當(dāng)事人之間在利害關(guān)系上大體平衡，系著重針對合同訂立時權(quán)利義務(wù)的確定，至于合同的履行等則主要受誠信原則之支配，有必要將公平原則的適用范圍限于“合同內(nèi)容的確定”，以期明確。???其實，公平原則不僅適用于債法而且也適用于物權(quán)法。物權(quán)法的立法任務(wù)，首先在解決什么是物權(quán)，其次在解決如何使各個主體獲得物權(quán)，亦即界定物權(quán)并規(guī)定如何使各人獲得物權(quán)的規(guī)則。物權(quán)最核心的內(nèi)容與最根本的特征就是支配與排他。???各國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)定義、物權(quán)客體特定主義或者物權(quán)排他效力等的規(guī)定，無不都是在法律上直接地或者間接地宣示何為“物權(quán)”。在界定了物權(quán)———“確定財產(chǎn)的歸屬”之后，物權(quán)法接著要解決如何使各人初始地獲得物權(quán)———“如何確定財產(chǎn)的歸屬”。“權(quán)利不能通過不公正的方式獲得；換言之，權(quán)利不能通過任何對人類有害的行為獲得。”???也就是說，各人獲得物權(quán)必須具有道德上的正當(dāng)性。先占、時效、添附等規(guī)則正是物權(quán)法提供的藉以評判各人獲得物權(quán)是否公平正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，若能恪守這些標(biāo)準(zhǔn)，則由此實現(xiàn)的財產(chǎn)歸屬狀態(tài)即屬“歸屬性正義”（attributivejustice）???或“獲取的正義”（acquisitivejustice）。???除財產(chǎn)法以外，公平原則也適用于身份法。

雖然身份法領(lǐng)域基本上無涉交換公平，但仍存在著分配公平問題。德國學(xué)者齊佩利烏斯指出，“分配問題……也存在于私法領(lǐng)域。比如說在婚姻財產(chǎn)法上存在這樣的問題，在婚姻解體之后財產(chǎn)應(yīng)如何分配：如在婚姻存續(xù)期間新增加的財產(chǎn)是否應(yīng)在配偶雙方之間分配的問題，這是一個同時涉及分配正義與矯正正義的領(lǐng)域。在繼承法中也需要規(guī)定，死者遺產(chǎn)應(yīng)如何在其親屬之間進行分配。”???此際，民事立法者需訴諸某些堪稱公平的標(biāo)準(zhǔn)對新增財產(chǎn)或死者遺產(chǎn)在相關(guān)主體之間進行分配。以上論述可表明，公平原則亦在物權(quán)法、身份法領(lǐng)域具有鮮活的體現(xiàn)，斷言公平為整部民法的基本原則誠有所據(jù)。

結(jié)語

若說民法乃建立在不多的幾條根本原則的基礎(chǔ)之上，???則公平應(yīng)屬此種不多的幾條根本原則之一。對公平原則這一民法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性問題，我國民法學(xué)界普遍著力不多，且多有誤解，一些觀點是是而非，經(jīng)不起推敲。由于公平問題跨法學(xué)與倫理學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域，即使在法學(xué)內(nèi)部，它也兼跨部門法學(xué)與法理學(xué)，因此，只有打通學(xué)科界限，進行知識協(xié)作，才有望就公平問題獲致更趨合理妥當(dāng)?shù)囊娊狻１疚脑诖朔矫鎾伌u引玉，期能引起學(xué)界對公平原則及研究公平原則的路徑的重視。