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谷歌給消費者提供包括網站申請、地圖搜索、網絡郵件、移動電話交換等諸種服務，但它仍是搜索引擎的代稱，因為谷歌、雅虎這些公司的贏利主要業務是向客戶銷售網絡廣告空間。例如，消費者鍵入關鍵詞進行相關檢索，在網頁上會顯示搜索結果。同時，谷歌在搜索結果的旁邊或者上方、下方彈出其他贊助商的廣告鏈接；象谷歌這樣的搜索引擎服務商還會把廣告放在內容與之相關的第三方網站上，第三方也從廣告者那里分享一部分收益。這樣，廣告者可針對相關產品或者服務有興趣的群體廣告，消費者也能點擊這些廣告購買或者了解相關的廣告產品。谷歌有一種叫“關鍵詞工具”的軟件，它能推薦一些關鍵詞給廣告者，并能報告其被檢索的頻率。該軟件還具有“關鍵詞衍生”功能和“網站關鍵詞關聯”功能，前者是使用者鍵入關鍵詞，就會出現與之相關的一系列檢索結果，后者與前者相似也會出現一些相近的網站。該軟件的目的是提高廣告效果，例如廣告者打算購買“網球鞋”這樣常用詞作為關鍵詞檢索，該軟件也會建議其購買諸如“美洲獅網球鞋”“王子網球鞋”這些詞。使用谷歌的“關鍵詞工具”，廣告的者就能購買和他們產品或者服務相關的詞，甚至是與他們市場競爭者產品商標、服務商標作為關鍵詞，這也引起了商業者們要求保護其商標利益和谷歌這種行為涉嫌商標的問題，他們認為谷歌通過這種方式銷售其他公司的商標獲得了利益。   一、購買商標作為網絡檢索的關鍵詞   1．對搜索引擎公司和商標權人的影響。   谷歌對商標作為關鍵詞檢索的使用行為沒有任何限制，雅虎和Bing卻將商標使用限制為合理使用、描述性使用或者是產品的再銷售。各個公司就關鍵詞在搜索引擎市場上投標競爭，廣為人知的詞價格更高，由此形成了供需市場。如果商標權人想把自己的商標作為關鍵詞在網上檢索，也需要和他的競爭者競爭的。   因為，競爭者會利用其商標作為關鍵詞去推銷他們—321—的產品或者是在網絡上銷售假冒產品，這也促使公司投標自己的品牌術語以減少消費者在網絡上搜索產生混淆的可能性①。   2．信息索引的自然檢索和贊助商的信息索引。   美國《蘭哈姆商標法》沒有規定將別人的商標用作信息檢索工具的行為規定為侵權，在布魯克菲爾德通訊公司訴西海岸娛樂公司一案中，搜索引擎本來使用元標記作為檢索定位工具，大多數搜索引擎公司不再用元標記作為信息索引的自然檢索，而是轉向付了費的關鍵詞檢索。法院認為將他人的商標名稱或者網站名稱嵌入元標記足以造成混淆的可能。一方觀點認為標記的所有者有權控制對其包括商標等標記在內的使用，并對其標記擁有財產權；另一方認為前者的觀點會導致消費者難以獲得相關的產品和服務信息。其實廣告者向谷歌支付與關鍵詞檢索有關的贊助商廣告鏈接費用后，并沒有讓消費者檢索時獲得令人滿意的相關信息，而只是一些付了費的信息。   二、關鍵詞檢索網絡廣告商標侵權的相關判例   美國《蘭哈姆商標法》對商標的界定是：“用來標識特定生產者或者銷售者的產品并把它用來與其他生產者的產品區別開來的字、詞、標記。”侵犯他人商標權的構成要件是：被告商業性地使用原告商標或者是與之有關的銷售、許諾銷售、批發或者產品服務的廣告；商標權人商標有效，原告是商標所有人，商標混淆的可能性。在下述案件中，原告稱搜索引擎這種商業模式，會讓網絡消費者的注意力轉移到其競爭者的產品或者服務上。但是，美國幾個地區法院在此問題上的觀點并不一致，相關結果要么是在初審階段，要么是和解，還沒有形成侵權的判例。   1．構成商標侵權的三個判例。   （1）谷歌訴美國墻紙公司一案。加利佛尼亞北部聯邦地區法院認為谷歌構成商標直接侵權，并把第九巡回法院花花公子公司訴網景通訊公司一案作為依據，該案中網絡使用者檢索花花公子公司的“花花公子”“性伴侶”兩個商標時，搜索引擎就會自動鏈接到其他與性和成人娛樂有關的公司廣告，這些廣告以圖像小旗子形式出現，小旗上標記模糊或者根本沒有標記，接著是搜索結果網頁消失，點擊小旗上“點擊此處”按鈕就會出現廣告者的網站內容，當然廣告者少不了支付給搜索引擎商一筆報酬。法院認為因被告搜索引擎商利用原告商標，使得網絡使用者鍵入原告的兩個商標進行檢索時，被吸引到其他競爭者的網站上，導致網絡使用者的初始興趣混淆，屬于“商業性使用”原告商標，構成商標侵權。谷歌認為自己關鍵詞檢索是彈出廣告鏈接的方式，并且清楚顯示了廣告者的來源，沒有導致引用案例中的商標混淆，不構成侵權。地區法院否認了谷歌的辯解。   （2）政府雇員保險公司訴谷歌一案。法院把該案與WhenU　line案作了比較，WhenU　line裝入了一種Savenow的軟件，該軟件使用計算機內部編碼的辦法把消費者感興趣的術語和關鍵詞編成目錄，一旦使用者點擊這些關鍵詞，該軟件就會隨機彈出相關產品或者服務的廣告，同時使用者的搜索結果也出現在屏幕上。該案的結論是彈出軟件只是利用了商標“純粹計算機鏈接”功能，沒有商業性地使用他人的商標，WhenU　line也沒有把受保護的商標當做關鍵詞銷售給廣告者。相反，谷歌把原告受保護的商標當做關鍵詞銷售，網絡使用者檢索原告商標同時會彈出他人的廣告，給人的印象似乎是得到了商標權人的允許。   （3）雪茄公司訴來來去去在線一案。與谷歌相似，來來去去在線提供了一種叫“關鍵詞搜索提示工具”的軟件，該軟件把含有他人商標的關鍵詞銷售給廣告者，網絡使用者一旦點擊這些詞語搜索引擎就會自動彈出廣告。雪茄公司指控來來去去在線違反了《蘭哈姆商標法》32（1）和43（a）及《美國法典》15章1　114（1）條和1　125（a）。因為，來來去去在線，一是沒有獲得原告授權將其商標作為檢索的關鍵詞銷售并獲得了利潤，二是使用原告的商標吸引網絡檢索者訪問被告的網站，三是把雪茄公司的網絡檢索者吸引到其競爭者那里去。法院也認為被告在三個方面使用了原告的商標：一是把原告的商標作為網絡檢索的關鍵詞銷售給原告的競爭者，二是人為改變檢索結果并從中獲利，三是使用“關鍵詞搜索提示工具”，把原告的商標向其競爭者推銷。被告爭辯原告是香煙零售商，自己是搜索引擎服務提供者，其行為不構成商標混淆可能性。法院反駁道，是被告在網絡上指引消費者訪問與原告相似的產品，可能給消費者帶來混淆。#p#分頁標題#e#   2．不構成商標侵權的判例。救援在線公司訴谷歌一案中，救援在線指控谷歌商標侵權：一是被告搭原告商譽的便車并造成了商標混淆，二是被告的行為誘使網絡搜索者離開并阻止他們訪問原告的網站，三是被告人為地改變了網絡搜索結果，四是被告使用原告的商標作為關鍵詞搜索的元標記彈出競爭者的廣告。紐約北部聯邦地區法院這次支持了谷歌，因為被告沒有使用原告的商標，非法使用他人的商標是商標侵權的前提，所謂使用商標是用標記表明商品或者服務的出處。對于原告指控的第二點，法院認為點擊原告商標進行搜索會出現相關的搜索結果和彈出他人的廣告，其中還包括鏈接到原告的網站，并沒有引誘網絡使用者離開原告的網站。更為重要的是原告的商標沒有在搜索結果中間有任何鏈接，被告的這種行為也沒有影響原告網站的功能。   對于原告指控的第三點，法院認為網絡使用者把原告的商標作為關鍵詞檢索時，仍能通過點擊搜索結果訪問原告的網站。被告使用原告的商標作為關鍵詞搜索的元標記，這只是把他人的商標當做“內部使用”，并沒有把商標使用在任何產品、容器、顯示器上或者廣告中，公眾也是看不見這種使用方式的。   三、關鍵詞檢索廣告者的商標直接侵權責任   搜索引擎商欺騙了網絡搜索者以至混淆搜索結果和彈出廣告，聯邦貿易委員會認為是侵犯了《聯邦貿易條例》的消費者保護條款和各州相關的條例，美國《蘭哈姆商標法》關于虛假廣告的條款，僅是搜索引擎有關產品信息錯誤并不能滿足商標侵權混淆可能性的要求。法院認為，造成消費者對商品來源認識混淆的行為的廣告者構成商標直接侵權，明知前述行為而起幫助作用的搜索引擎商構成商標間接侵權，因后者本身沒有銷售產品和服務。商標直接侵權意味著侵權人使用他人受保護的商標銷售自己的產品，由此造成的商標混淆應考慮以下幾點：比較商標權人和被告使用的標記、產品、銷售渠道，消費群體和實際銷售帶來的影響（如消費者對被告產品和原告商標之間關聯性的感知）。關鍵詞檢索商標侵權也應著力于分析廣告導致的產品來源的混淆，舉兩個例子：如鍵入關鍵詞Tiffany就會出現一句廣告語“Tiffany珠寶”然后鏈接到提供假珠寶的網站；再鍵Tiffany出現了一句廣告語“我們不是Tiffa－ny，但我們提供質優價廉的珠寶”，很顯然前者是商標侵權，后者是非混淆性使用他人商標而沒有侵權。   在這個案例中是誰侵權呢？廣告者購買他人商標作為檢索關鍵詞并使用了錯誤的廣告語，提供虛假的產品網站，直接導致網絡消費者對產品來源的混淆，如果把搜索引擎商當做直接侵權人顯然是沒有考慮這些因素。另外，還有商標合理使用的情況：如合理描述性使用他人商標，公眾使用商標表達自由，公眾自由獲得與商標有關的信息，再銷售他人帶有商標的產品，其他競爭者在比較廣告中使用他人商標。所以，泛泛談論搜索引擎銷售關鍵詞廣告侵權也是不合時宜的，沒有直接侵權人（廣告者）的介入，在上述商業模式中搜索引擎的行為也不會造成商標混淆。   四、關鍵詞檢索搜索引擎商的商標間接侵權責任   既然搜索引擎商的上述行為很難構成直接侵害商標權，那么，是否會間接侵害商標權人的權利？   1．搜索引擎把他人商標作為關鍵詞銷售不是使用商標的行為。（1）這樣做，他人商標沒有在鏈接搜索結果和鏈接目標之間同時出現。搜索引擎沒有把他人商標貼到廣告者的商品或者服務上；搜索引擎商也沒有欺騙網絡消費者獲得了商標權人的授權。在救援在線訴谷歌一案中，搜索引擎沒有使用他人商標直接標識商品或者服務的來源，而只是鍵入商標通過軟件在計算機內部運算后再彈出他人廣告。（2）消費者沒有因搜索引擎商的行為對產品和服務的來源產生混淆。如果仿制者把美洲獅商標貼在自己的產品上，消費者會誤以為該產品是美洲獅公司的鞋子，這種行為是典型地使用他人的商標。但是，消費者通過搜索引擎檢索美洲獅商標，消費者不會引起混淆，他們自然會知道這是網絡檢索結果和彈出的相關廣告。搜索引擎不是鞋子的生產商，他沒有使用美洲獅這個商標來銷售自己的產品或者服務。   2．搜索引擎商的商標引誘侵權和幫助侵權責任。如果生產商或者批發商故意引誘他人侵犯商標權，或者明知、應知他人在從事商標侵權活動仍然向其提供產品，他就是商標共同侵權人。共同侵權原則認為第三方（搜索引擎商）的行為有時為有過錯的行為人（廣告者）創造侵犯商標權的機會，過錯的行為人（廣告者）的侵權行為發生后，法院有三種選擇追究第三方（搜索引擎商）的法律責任：（1）搜索引擎商作為中立的第三方完全免責。這樣，搜索引擎商的過錯行為得以從法律視線中溜掉，而且商標權人也失去了以最小的成本避免將來網絡廣告商標侵權的可能性；（2）搜索引擎商承擔商標侵權嚴格責任。這樣做，商標權人也可能威脅到搜索引擎商中立性的網絡服務②。（3）搜索引擎商標的共同侵權責任應在前兩者之間取其中，下面分述之。一是搜索引擎商的商標引誘侵權。要滿足引誘侵權，第三方得鼓勵直接侵權或者意圖特定的侵權行為發生，從直接侵權人和間接侵權人之間的關系來判斷間接侵權人是否明示或者暗示商標違法行為。引誘沒有給間接侵權人（搜索引擎商）在直接侵權（廣告者）發生前，施加采取預防措施的義務，美國最高法院也擯棄了共同侵權行為中間接侵權人的“合理期待”標準，而是堅持要求間接侵權人承擔引誘侵權的前提是意圖或者“行為確定”。如搜索引擎公司商業模式設計為特定或者故意地允許廣告者欺騙網絡消費者對于產品來源的認識，搜索引擎的行為就達到了引誘的程度。二是搜索引擎商的商標幫助侵權。第三方知道或者有理由知道一方從事商品侵權行為，仍為其提供產品就構成幫助侵權，搜索引擎知道廣告者的廣告是為了侵害他人的商標權，仍為其提供網絡廣告服務就構成網絡商標侵權。   但是這里的“知道”應有特定和充分的事實③；搜索引擎只是一般化地了解商標檢索服務會用來商標侵權，是不能構成幫助侵權的④。在絲紗羅訴易趣網一案中，法院分析了易趣網讓其客戶在自己的網站上銷售假冒的絲紗羅產品，如果被告知道了特定的銷售者在其網站上賣假冒的產品，繼續為其提供網絡服務，被告就是間接的共同侵權人。如果被告只是一般地了解有人利用其網絡服務從事商標侵權活動，還很難說被告侵權成立，因為在被告的網站上還有大量合法的絲紗羅產品銷售⑤。被告一旦得知原告的通知，沒有繼續提供假冒產品的網絡銷售服務，其就不承擔幫助侵權責任。這樣的分析同樣適用于搜索引擎公司，如果商標權人把侵權廣告的事實通知給了搜索引擎商，并且該廣告是欺騙性的，搜索引擎沒有采取措施的話就會構成商標幫助侵權。如果搜索引擎公司不知道上述事實，并把他人的商標作為網絡檢索的關鍵詞銷售給廣告者，搜索引擎不會因他人的侵權行為承擔嚴格責任⑥。#p#分頁標題#e#   五、關鍵詞檢索商標侵權解決之道：商標許可使用讓廣告者購買他人商標作為關鍵詞檢索來做網絡廣告，并支付一定的商標使用費，是解決紛繁復雜的商標網絡侵權較好的辦法。在這里初步設想一下該使用費機制的形成及運行方式、商標使用的費率；商標使用費的義務人、商標使用費的權利人、商標使用費的收取人及商標使用費操作的監管人等。   1．商標使用費形成的依據。   （1）商標作為關鍵詞點擊的比率。辨別商標關鍵詞檢索和非商標術語檢索的技術已經由搜索引擎商開發出來，廣告者購買他人的商標作為檢索的關鍵詞后，就會通過技術手段記錄下網絡消費者實際點擊產品或者服務廣告情況。網絡廣告者只需就搜索他人商標彈出的廣告支付使用費，商標點擊的次數由市場決定，所以商標權人得到的商標使用費多少也是由市場來決定的。   （2）一攬子許可。一攬子許可和集體組織版稅支付的方式相似，按照商標的市場價值，或者供需狀況，搜索引擎公司規模的大小來決定商標不同等級使用費。任何人可通過協商的形式與網絡中介公司達成商標使用協議，因為這些網絡中介公司是搜索引擎商和廣告者、商標權人之間的橋梁。他們從搜索引擎商那里了解不同商標使用的情況，從廣告者那里收取使用費，然后分發給商標權人。   2．商標使用自愿許可與使用費的強制性。   （1）商標的自愿許可使用。商標強制使用意味著商標權人不能阻止他人把自己的商標作為檢索詞使用，這也意味著使用費是強制性的。這種使用方式適合于版權，因商標混淆可能性的問題，其不適用于商標權。商標是商品公眾形象和商譽的載體，沒有商標權人的同意就使用他人商標會造成商標混淆的可能性，因此，商標強制使用會威脅到商標所有人的最基本的商標權。   （2）商標使用費的強制性。廣告者想使用別人的商標作為網絡關鍵詞，需得到商標權人的同意，但使用費由立法來解決，商標所有人無權決定。這就要求建立一個統一的組織管理商標所有者和被許可人之間的許可問題，由商標使用的被許可人個別地和商標權人達成使用費的協議。   （3）商標使用費收取者的性質。第一個問題是誰獲得這些收益，這些收益一部分到商標權人那里，一些則到管理商標使用費收取、分配、商標許可的網絡中介組織（管理機構），還有一部分則是相關費用的支出。搜索引擎商掌握著商標網絡使用的相關信息和技術，它會趁此機會截取一部分收益。第二個問題是商標使用費收取的比例多大合適，每個商標市場的價值不同，其作為關鍵詞檢索銷售給廣告者的價格也就有大小。商標使用費收取者最好是非盈利性的組織，使用費收取的主要目的是分配給商標權人，留一定的費用給管理機構。這樣，商標權人能控制自己商標的使用情況，可以不授權任何人把自己的商標作為關鍵詞檢索，也可選擇其他的公司進行許可使用，還能對商標使用涉及侵權的情況提取訴訟。