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2012年，以英國金融服務(wù)局（FSA）對于瑞銀集團(tuán)（UBS）、巴克萊銀行（Barclay）分別開出億元英鎊的罰款為標(biāo)志，對2006-2011年間參與LIBOR報價涉嫌違法的調(diào)查與處罰逐步擴(kuò)展至全球各大頂尖銀行。逐步深入的調(diào)查顯示：本應(yīng)獨立的銀行LIBOR報價不僅存在重大失當(dāng)，甚至還有銀行主動推動或放任其市場報價交易員（Trader）相互串通，聯(lián)合操縱報價的行為。由此，美國、英國、歐盟、德國、瑞士、加拿大、日本等地的監(jiān)管機構(gòu)陸續(xù)啟動獨立或與金融監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)合的調(diào)查程序，借助必要的刑事司法部門協(xié)助，開始這次迄今為止全球銀行業(yè)內(nèi)最大規(guī)模的價格壟斷行為調(diào)查。2013年2月5日，蘇格蘭皇家銀行（TheRoyalBankofScotlandplc,RBS）與美國監(jiān)管部門達(dá)成一份具有標(biāo)志性意義的和解協(xié)議。RBS以承認(rèn)被調(diào)查的所有違法行為、承諾將全面披露信息與積極配合調(diào)查，同時接受1.5億美元罰金的代價，換取包括司法部反壟斷局在內(nèi)的美國多個監(jiān)管部門的調(diào)查程序和責(zé)任追究中止。可以預(yù)見，隨著全球范圍內(nèi)的各國監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查工作的深入，未來幾年內(nèi)還將會有更多涉案銀行從監(jiān)管機構(gòu)領(lǐng)受巨額罰金和履行承諾嚴(yán)格的和解義務(wù)。

LIBOR案件調(diào)查工作重點與挑戰(zhàn)

如上所述，RBS承認(rèn)的在LIBOR形成過程中的參與操縱行為，既違反了美國金融反欺詐法律，也構(gòu)成了《謝爾曼法》（TheShermanAct）上定義的固定價格（Price-fixing）行為。各國法律普遍將此類行為視為核心卡特爾，一般以本身違法原則處理。此類案件查處的重點與難點在于如何在日常交易中發(fā)現(xiàn)固定價格的信號、如何甄別具體交易的本質(zhì)屬性、以及如何結(jié)合行業(yè)背景和對案件影響等因素開展調(diào)查，并妥善處罰等諸多方面。

（一）發(fā)現(xiàn)與揭示固定價格行為存在的現(xiàn)實困境

小范圍內(nèi)的意思聯(lián)絡(luò)或協(xié)同行為策劃，其發(fā)現(xiàn)、挖掘與認(rèn)定，從來都是監(jiān)管機構(gòu)在壟斷協(xié)議執(zhí)法中面對的最大挑戰(zhàn)。因此，各國均有針對性設(shè)置了“寬恕”機制及相應(yīng)罰責(zé)減免梯次安排，便于競爭監(jiān)管機構(gòu)獲取第一手信息與證據(jù)。但是，寬恕制度的理論可能性，在本案件的復(fù)雜背景下面臨著困境。首先，從LIBOR報價體系運作來看，各參與銀行的單獨報價以及最終LIBOR現(xiàn)價的計算方式等關(guān)鍵環(huán)節(jié)都由湯森路透向全社會公開。至少從形式上看，最終價格的確立是一個自然和公開的過程，而且LIBOR體系已運作幾十年，其存在操縱的可能性很難引起監(jiān)管機構(gòu)的注意。因此，即使個別監(jiān)管機構(gòu)注意到了LIBOR的異常波動，從理論上講卻仍難以確定是否是人為操縱的結(jié)果。因此，面對占據(jù)信息優(yōu)勢的大型銀行，金融監(jiān)管機構(gòu)可能存在監(jiān)管松懈。競爭監(jiān)管機構(gòu)如何能獨立的發(fā)現(xiàn)線索，找到有說服力的證據(jù)作為突破口，甚至激發(fā)“告密者”的出現(xiàn)都存在很大難度。

其次，從實際業(yè)務(wù)層面來，即使報價各環(huán)節(jié)全部公開化，但由于各銀行報價理論上完全基于銀行對自身資產(chǎn)、市場整體借貸成本水平或其未來變化的獨立評估做出，即使是在資產(chǎn)規(guī)模相當(dāng)?shù)牟煌?a href="http://www.708fbnwa.cn/a/lunwenziliao/jingjilunwen/yinxingjinrongzonghelu/2013/0626/23669.html" target="_blank">銀行間也不可能存在統(tǒng)一、合理的評估標(biāo)準(zhǔn)或計算模型。因此，以直接對比來評斷何者為正常報價、何者為操縱目的的報價非常困難。因此，金融業(yè)“天生的特性”和“交易的習(xí)慣”成為最好的屏障，使得各銀行間無需通過明顯的協(xié)議方式，即可本著基本的共同利益導(dǎo)向，形成理想的最終利率水平。操縱市場變成了一項相對簡單的工作，往往僅需由市場最前沿的幾個交易員以口頭或簡短的專業(yè)溝通就能完成串聯(lián)，而且非常難以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。再次，從宏觀層面看，金融類價格信號的特點在于其波動頻繁、方向變化多端，并且伴有海量的交易單次。價格信號向著任何方向的波動都可以被認(rèn)為是對市場供需匹配的正常反饋。同時，監(jiān)管部門為獲取必要的線索，需要從海量交易數(shù)據(jù)中挖掘出可能存在的不當(dāng)交易蹤跡，以發(fā)現(xiàn)某些批次交易價格不符合常態(tài)的征兆。這是一項相當(dāng)艱巨的任務(wù)。

（二）多部門監(jiān)管機構(gòu)的配合機制

實現(xiàn)銀行業(yè)有效監(jiān)管一直是各國所努力追求的。然而，無論銀行監(jiān)管機構(gòu)，還是競爭監(jiān)管機構(gòu)，獨立調(diào)查都具有不利之處：首先，銀行業(yè)因其具有高度的專業(yè)性、復(fù)雜性，以及信用經(jīng)濟(jì)特有的風(fēng)險傳導(dǎo)性，各國政府均以特殊立法、行業(yè)審慎監(jiān)管、特別標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任要求等方式進(jìn)行嚴(yán)格的風(fēng)險監(jiān)控。就銀行業(yè)內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)本身而言，因其專業(yè)思維與銀行管理層相近、并須顧忌國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)形勢等因素，很可能在具體監(jiān)管中存在某些懈怠或偏頗，使監(jiān)管查處的力度和時機受到制約。其次，以銀行業(yè)為核心的金融企業(yè)基本都屬跨國公司集團(tuán)，其在全球資本流動寬松的背景下，為應(yīng)對一國監(jiān)管很容易尋找到“監(jiān)管洼地”，得以規(guī)避或減輕責(zé)任。再次，各國監(jiān)管機構(gòu)在面臨復(fù)雜的行業(yè)性壟斷案件調(diào)查中，信息獲取、行業(yè)專業(yè)背景知識和調(diào)查執(zhí)法手段等相對弱勢，可能造成調(diào)查啟動和深入的遲延，影響監(jiān)管效果。

因此，結(jié)合LIBOR案調(diào)查來看，競爭監(jiān)管機構(gòu)的調(diào)查分析工作，多是在行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)立案調(diào)查啟動后，加入并組成聯(lián)合調(diào)查陣勢，從而既構(gòu)成了對被調(diào)查對象的強大壓力，提供了調(diào)查過程中更為全面的考慮與分析，也有利于降低案件綜合執(zhí)法成本，具有很強的實踐意義。進(jìn)一步分析RBS與美國司法部的和解協(xié)議，其做出認(rèn)罪妥協(xié)的出發(fā)點，恰是因為若干工作前沿的交易員以及兩名同業(yè)經(jīng)紀(jì)商受到倫敦警方訊問并被逮捕。后續(xù)由美國CFTC所主導(dǎo)的多部門聯(lián)合調(diào)查以及聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）的強力介入，運用監(jiān)聽等刑事偵查手段，獲取部分電話、郵件證據(jù)，才直接瓦解了涉嫌主體抗辯的動力，推動案件突破?？梢姡趶?fù)雜案件中，監(jiān)管機構(gòu)要開展調(diào)查，如果缺乏行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的方向性引導(dǎo)配合，或缺少刑事司法機構(gòu)及其手段支持，獲取關(guān)鍵證據(jù)可能性將非常低，很難發(fā)揮出應(yīng)有的監(jiān)管職責(zé)。作為未來需要進(jìn)一步思考的是：涉案企業(yè)均為國際大型銀行，其在全球范圍內(nèi)進(jìn)行資產(chǎn)布局、產(chǎn)品銷售和客戶服務(wù)。隨著參與調(diào)查的國家不斷增加，僅就監(jiān)管機構(gòu)來看，不同國家間如何判別和認(rèn)定特定違法行為及其影響，如何把握與他國同行機構(gòu)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、處罰標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)，都將是對多部門監(jiān)管的協(xié)調(diào)機制提出的一項關(guān)鍵性的長期任務(wù)。

（三）和解結(jié)案的恰當(dāng)運用與和解方式的具體選擇

一方面，涉案企業(yè)出于對自身市場的聲譽以及應(yīng)對調(diào)查的壓力與成本評估的考慮，會在特定情況下尋求與包括監(jiān)管機構(gòu)在內(nèi)的監(jiān)管部門和解，承認(rèn)違法或違規(guī)行為存在，并接受處罰。另一方面，監(jiān)管機構(gòu)在獲取必要的證據(jù)以后，接受涉嫌企業(yè)認(rèn)罪、開列罰單并中止調(diào)查，有利于案件加快處理，既不阻礙企業(yè)正常經(jīng)營活動，又能保留對其他未被提及違法違規(guī)行為繼續(xù)調(diào)查的可能性，可謂是靈活、效率的機制安排。事實上，隨著LIBOR案件調(diào)查深入，繼巴克萊銀行后，瑞士銀行、蘇格蘭銀行、花旗銀行等陸續(xù)與英國、美國等多國監(jiān)管機構(gòu)達(dá)成和解協(xié)議。由此，案件整體調(diào)查與處理的節(jié)奏完全由監(jiān)管機構(gòu)掌控。總體看，和解結(jié)案方式本身，與前述的寬恕制度相結(jié)合，既給涉嫌但尚未暴露的參與企業(yè)一種高壓，同時也能讓它們看到了結(jié)案件的希望和成本，具有積極意義。在和解方式的具體適用上有兩種選擇可以思考：

第一種選擇：針對多重違法行為采取和解方式。以RBS與美國監(jiān)管部門的和解協(xié)議為例，RBS被確認(rèn)直接構(gòu)成兩類違法，即金融監(jiān)管制度上的惡意欺詐（WireFraud,）和反壟斷制度上的固定價格（Price-fixing）。RBS做出綜合性承諾包括：第一，完全披露該次調(diào)查啟動時間節(jié)點前企業(yè)所有人員從事違法行為信息；第二，承諾從此不再從事任何此類行為，并立即采取措施消除相關(guān)影響；第三，承諾積極、完全配合美國司法部的后續(xù)調(diào)查工作，陳述已知有關(guān)于企業(yè)自身和涉及其他企業(yè)和行業(yè)的所有已知、應(yīng)知的信息；第四，領(lǐng)受1.5億美元先期罰金。相對應(yīng)，如RBS認(rèn)真履行有明確邊界、期限的和解協(xié)議義務(wù)，美國司法部作為雙重違法行為的監(jiān)管機構(gòu)，則承諾中止對其的反壟斷調(diào)查，延緩相應(yīng)的刑事追責(zé)。如協(xié)議期滿，配合良好且未發(fā)現(xiàn)其他違法行為，案件將徹底終結(jié)。

第二種選擇：涉案企業(yè)集體與監(jiān)管機構(gòu)達(dá)成和解的嘗試。早在2012年7月，第一批次受到監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查的多家銀行開始尋求與監(jiān)管者達(dá)成某種集體和解。其內(nèi)容包括：第一，避免出現(xiàn)某一銀行率先利用“寬恕”機制，獨享處罰減輕的利益；第二，避免像巴克萊銀行獨自面臨巨額懲罰，也避免最終各家銀行領(lǐng)受的懲罰或其標(biāo)準(zhǔn)各異。盡管集體和解結(jié)案方式在行業(yè)監(jiān)管法和反壟斷法上并未存在明顯的障礙，也有利于銀行監(jiān)管機構(gòu)、競爭監(jiān)管機構(gòu)集中、快速處理案件，能創(chuàng)造一個“抓人眼球”的罰金數(shù)字，從而表明監(jiān)管機構(gòu)堅決處理違法行為的決心，提振公眾對監(jiān)管機制的信任，但遺憾的是，截至目前的LIBOR調(diào)查尚未有一項集體和解產(chǎn)生。其主要挑戰(zhàn)可能在于各具體涉案銀行所從事行為的類型、金額和影響力存在明顯差異、集體和解談判中過于低效的談判，以及案件調(diào)查中的商業(yè)秘密或隱私保護(hù)考慮等等。

LIBOR案對我國的影響與思考

鑒于LIBOR本身在全球范圍的顯著影響力和各國多類型監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)做出的相應(yīng)處罰決定的方法，再結(jié)合中國目前金融監(jiān)管、競爭監(jiān)管的實際情況，有必要以下問題進(jìn)行探討。

（一）分析LIBOR案件對國內(nèi)的影響，適時主張競爭法域外管轄主張

LIBOR操縱案，以及后續(xù)出現(xiàn)的Euribor、Tibor等案件，對于擁有世界第一外匯儲備的中國來說，很難想象其不會對我國金融造成損害。同時，我國境內(nèi)銀行業(yè)也早已參與諸多國際金融市場交易（如國際融資與衍生品交易），實體企業(yè)或其他社會主體也開始參與國際金融產(chǎn)品的買賣?？梢哉f，LIBOR操縱案對境內(nèi)造成直接影響是毋庸置疑的。依據(jù)《反壟斷法》第二條的規(guī)定，我國競爭監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)獨立或與銀行監(jiān)管機構(gòu)協(xié)同立案。國內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)形成適當(dāng)?shù)暮献鳈C制，并與國際同行機構(gòu)保持聯(lián)系，跟蹤國際調(diào)查的進(jìn)展，抓緊收集相關(guān)證據(jù)，做出獨立處罰決定。這既是維護(hù)我國相關(guān)主體正當(dāng)利益的需要，也是發(fā)揮我國競爭監(jiān)管作用，提高執(zhí)法水平的大好時機。

(二)重點監(jiān)控境內(nèi)SHIBOR價格形成過程

SHIBOR的基本原理與LIBOR一致，也是由參與境內(nèi)商業(yè)存貸款經(jīng)營的十幾家銀行自主報價、通過既定模型計算，確定最終市場間同業(yè)拆借價格，從而成為下游各項銀行金融類產(chǎn)品的定價基石。類似LIBOR案件所揭示的違法操縱隱患應(yīng)引起我們足夠重視。當(dāng)然，某些我國特有的因素也必須在競爭監(jiān)管的跟蹤、分析工作中給予重視：第一，雖然我國金融服務(wù)業(yè)交易市場按照WTO項下的承諾義務(wù)已經(jīng)開放，但資本項下境內(nèi)外流動仍屬管制狀態(tài)，銀行利率沿用長期以來的官方基準(zhǔn)利率配以一定幅度的市場上下報價空間。因此，長期處于政府干預(yù)下的SHIBOR或者其前身CHIBOR的報價及其最終定價的誕生過程，都是行業(yè)監(jiān)管部門給予關(guān)注，可能從未引起過市場的分析注意。第二，與國際市場相比，我國國內(nèi)金融機構(gòu)大多屬于國有控股或參股，參與市場競爭的原動力不充分，中央銀行直接窗口型貨幣指導(dǎo)機制、長期受益的存貸款利差收入機制等，都有可能成為各參與形成SHIBOR價格的銀行間達(dá)成某種默契的潛在因素。

（三）正視查處銀行業(yè)內(nèi)涉嫌價格壟斷行為的難度

無論是從我國金融監(jiān)管歷史，還是從初創(chuàng)的反壟斷監(jiān)管體系來看，未來在推進(jìn)銀行業(yè)內(nèi)價格壟斷行為的調(diào)查中都將面臨不小難度。一方面，以我國證券市場為例，其與銀行業(yè)相比，屬于參與開放性和社會關(guān)注度很高的領(lǐng)域，舉報和揭露某些違法行為的痕跡，相對來說較為容易。但查處證券內(nèi)幕交易以及操縱股價的案件數(shù)量并不多，調(diào)查進(jìn)程、處罰力度、事后監(jiān)管，以及通過處罰所確立的威懾力等方面尚未成熟。與此相對照，更為專業(yè)和精細(xì)的銀行市場特別是銀行間借貸市場公開度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，隱蔽性強，監(jiān)管機制要發(fā)現(xiàn)和調(diào)查可能存在的違法交易存在不小難度。另一方面，我國初創(chuàng)的反壟斷監(jiān)管機構(gòu)與執(zhí)法調(diào)查機制，在行業(yè)關(guān)注強度、深度和相應(yīng)專業(yè)儲備、經(jīng)驗積累等方面還需大力加強。行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的配合，可使反壟斷監(jiān)管在特定案件上得到支持；從長遠(yuǎn)來看，盡早推進(jìn)反壟斷監(jiān)管機構(gòu)獨立啟動、主導(dǎo)金融業(yè)內(nèi)涉嫌壟斷行為的調(diào)查，才能實現(xiàn)應(yīng)有的威懾力，與銀行、金融監(jiān)管機構(gòu)一道，發(fā)揮對金融市場機制維護(hù)的應(yīng)有職責(zé)。

（四）盡早建立金融競爭等多監(jiān)管部門的常態(tài)化合作機制

為有效推進(jìn)包括銀行業(yè)在內(nèi)的金融業(yè)反壟斷監(jiān)管工作，對照我國現(xiàn)行的執(zhí)法工作機制，應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，在具體方式上尋求創(chuàng)新與合作。首先，重視國務(wù)院反壟斷行政執(zhí)法工作的協(xié)調(diào)，在金融業(yè)內(nèi)重大涉嫌壟斷行為案件調(diào)查中，應(yīng)由其大力推動行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)與競爭監(jiān)管機構(gòu)之間的合作、溝通，形成更為具體的協(xié)調(diào)機制的頂層設(shè)計，這也是符合《反壟斷法》第九條的基本精神。其次，推進(jìn)跨部門常態(tài)化合作機制，保障協(xié)調(diào)工作的日常化、高效化。按照慣例，我國一般以“特別工作組”等模式，搭建重點案件的查處平臺，靈活性和針對性突出。但是，面對日益復(fù)雜的市場交易，我們既需要長期的跟蹤分析和信息交換，又將面對案件查處耗時數(shù)年的現(xiàn)實，如何使工作組模式形成常態(tài)化，實現(xiàn)機制創(chuàng)新，加快案件查處，這一點非常值得重視。再次，強制手段特別是司法刑偵手段的運用，在國內(nèi)金融監(jiān)管案件調(diào)查中已有嘗試，在本次LIBOR案中也體現(xiàn)得很充分。因此，競爭監(jiān)管機構(gòu)如何與司法部門相配合，在具體工作機制、案件手段方式上相互銜接，也有迫切的必要性。最后，從具體處罰看，對特定一項金融業(yè)內(nèi)涉嫌壟斷行為，《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的調(diào)查中止與經(jīng)營者承諾制度運用還需要實踐檢驗。假設(shè)運用了和解方式實現(xiàn)案件中止以及最終終結(jié)，第四十六條規(guī)定的“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，其中銷售額計算等具體問題也將可能引起行業(yè)、競爭監(jiān)管部門之間在寬嚴(yán)掌握、計算依據(jù)等方面的分歧，這都是我們在推進(jìn)監(jiān)管部門間常態(tài)化合作中必須認(rèn)真協(xié)調(diào)解決的現(xiàn)實問題。

本文作者：姚琦 單位：北京外國語大學(xué)法學(xué)院