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論述依法行政的基本要求范文1
關(guān)鍵詞：行政征用 公益目的 程序正義 司法審查
隨著我國推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求，由于其初始設(shè)計本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機關(guān)所實施的行政行為，其結(jié)果都不可避免地?fù)p害著人民法院行政審判的公正與效率目標(biāo)，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴(yán)和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來做以論述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一個涉及憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、物權(quán)法學(xué)等多學(xué)科的概念。按照《辭?！返慕忉?，征用是指國家依法將土地或其他生產(chǎn)資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來實施，因此在行政法學(xué)上也被稱為行政征用。關(guān)于行政征用的概念，我國目前學(xué)術(shù)界主要有以下幾種觀點：
(一)廣義說。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調(diào)等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認(rèn)為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產(chǎn)的單方行為。
(二)狹義說。行政征用，主要是對勞動群眾集體所有的土地進行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強制地將屬于集體經(jīng)濟組織所有的土地收歸國有。
(三)公共利益說。行政征用，就行為意義而言，是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉(zhuǎn)移相對人財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，并給予合理補償?shù)囊环N具體行政行為；而從規(guī)范這種具體行政行為的一系列規(guī)則角度看，它是一種獨立的法律制度。
(四)包含說。行政征用是行政征收的一個種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產(chǎn)的單方行為。這里的財產(chǎn)既包括不動產(chǎn)，又包括動產(chǎn)。財產(chǎn)性質(zhì)不同，征用的法律后果也有所不同。
學(xué)界之所以形成多種觀點，是因為對行政征用的內(nèi)涵和外延的理解有分歧從而導(dǎo)致對行政征用與公用征收、公共征用、行政征收、行政征購等概念界定模糊所致。依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政征用的對象不僅包括不動產(chǎn)，也包括動產(chǎn)和勞務(wù)；既能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，也可以僅取得不動產(chǎn)的使用權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，行政征用可以理解為是指行政主體出于公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，強制性的取得行政相對人財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)并給予公平合理補償?shù)囊环N具體行政行為。
(二)行政征用的特征
1．主體的法定性。任何行政行為合法性的首要條件就是實施行政行為的行政主體的合法性。作為直接作用于行政相對人財產(chǎn)權(quán)之上的行政征用，更應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒缮蠂?yán)格有效的控制首先，行為主體應(yīng)當(dāng)具備行政主體資格，一般為行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織；其次，行政權(quán)的行使必需是在行政主體法定權(quán)限范圍內(nèi)，不得超越和濫用職權(quán)：再次，行政行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法，不僅要符合法律法規(guī)的規(guī)定，其行為的目的也必須符合立法的本意，不能曲解立法的意圖或背離法律的宗旨和原則。
2．公益目的性。由于行政征用對行政相對人財產(chǎn)權(quán)會產(chǎn)生掠奪性的后果，因此，一般情況下，行政征收不應(yīng)成為一項常規(guī)性的行政行為。而”公益目的性”則是對其啟動過程中最重要的一個理由，只有為了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相對人放棄或出讓全部或一部分財產(chǎn)的使用權(quán)乃至所有權(quán)。因此，如果認(rèn)定為公益目的，無論是為了規(guī)范征用權(quán)的行使，防止其濫用，還是出于對相對人合法權(quán)益的保護都是至關(guān)重要的。
3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行為才是合法的性質(zhì)行為，任何行政行為都應(yīng)當(dāng)符合行政程序的基本原則。行政主體在實施行政征用的過程中，不僅應(yīng)當(dāng)依照程序規(guī)定來認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序的要求履行相應(yīng)的告知和說明，并給與相對方一定期限的發(fā)表陳述和申辯權(quán)的機會。
4．補償救濟性。這種補償救濟性體現(xiàn)在兩個方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主體以強制方式無償取得相對人的財產(chǎn)所有權(quán)，而行政征收即使是處于公益目的的需要也需給與相對人公平合理的補償。根據(jù)”公共負(fù)擔(dān)人人平等”原則，當(dāng)國家犧牲無責(zé)任特定人的合法權(quán)益以滿足其他社會成員的利益需求、要破壞原有平衡利益格局時，如果不彌補少數(shù)人的損失，勢必在受損的少數(shù)人與獲益的多數(shù)人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。其次，行政征用作為直接作用于相對人財物權(quán)并產(chǎn)生損害性后果的具體行政行為，除了行政上的陳述、申辯權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)給予其司法上的救濟和保障。
二、司法審查制度概況和內(nèi)容
(一)司法審查制度的概況
在我國的法律語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學(xué)術(shù)概念，這一概念是從美國法中引進的，其理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立學(xué)說。在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認(rèn)為公權(quán)力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關(guān)不得對公權(quán)力的行使進行判斷。正是在這一背景之下，法國成立了專門的獨立于普通司法系統(tǒng)的行政法院，判斷行政行為的合法性。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件，大陸法系國家的普通司法機關(guān)只審理普通的法律案件。
而這種審查強度和范圍上的不同，不能妨礙各國在規(guī)定司法審查制度的目的大方向上的一致性：即通過司法權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督，防止行政機關(guān)的濫用職權(quán)，促進行政機關(guān)依法行政，保障公民合法權(quán)益免受國家權(quán)力的不當(dāng)侵犯?！睕]有司法審查，行政法治等于一句空話，個人自由和權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應(yīng)用時可以保障個人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”。
論述依法行政的基本要求范文2
關(guān)鍵詞：和諧社會；服務(wù)型政府；品質(zhì)特征
中圖分類號：D630．1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-949X(2008)-05-0038-02
構(gòu)建社會主義和諧社會，是我們黨適應(yīng)我國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)進入新階段的客觀要求，從全面建設(shè)小康社會、推進中國特色社會主義事業(yè)全局出發(fā)作出的一項重大戰(zhàn)略決策，體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益和共同愿望。構(gòu)建社會主義和諧社會的歷史任務(wù)，對政府改革和建設(shè)提出了新的更高要求，其中一個重要方面，就是要建設(shè)服務(wù)型政府。
一、建設(shè)服務(wù)型政府是構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求
建設(shè)服務(wù)型政府，對在新的歷史條件下構(gòu)建社會主義和諧社會有著特殊重要的意義，是構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求。構(gòu)建和諧社會，要求政府既要履行好經(jīng)濟調(diào)節(jié)和市場監(jiān)管的職能，促進經(jīng)濟健康發(fā)展，為促進社會和諧創(chuàng)造物質(zhì)基礎(chǔ)：更要履行好公共服務(wù)和社會管理職能，大力發(fā)展社會事業(yè)和公共事業(yè)，為人民群眾提供更多更好的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，不斷加強社會管理和建設(shè)，切實維護社會公正、社會秩序和社會穩(wěn)定。而后一方面恰恰是當(dāng)前政府職能的薄弱環(huán)節(jié)，因此迫切要求通過加快服務(wù)型政府建設(shè)來改善和加強。過去由于種種原因，我國經(jīng)濟發(fā)展與社會發(fā)展存在一條腿長、一條腿短的問題，社會事業(yè)發(fā)展明顯滯后，社會體制和政策不完善，社會管理水平不高。政府及其部門仍然管了許多不該管、管不了也管不好的事：一些政府部門權(quán)責(zé)脫節(jié)、有權(quán)無責(zé)，有的部門之間職責(zé)不清、推諉扯皮，辦事效率不高：有的工作脫離實際、脫離群眾，隨意決策，存在著嚴(yán)重的主觀主義、形式主義、；有些地方片面追求經(jīng)濟增長速度，忽視社會全面發(fā)展，甚至存在損害人民群眾切身利益的問題。這些都影響了政府職能的正常發(fā)揮。目前，公共產(chǎn)品供給短缺和公共服務(wù)能力不強，已經(jīng)是一個相當(dāng)普遍和十分突出的問題。只有加強服務(wù)型政府建設(shè)，注重發(fā)展社會事業(yè)和解決民生問題，為經(jīng)濟發(fā)展和人民群眾生產(chǎn)生活創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件，使全體人民共享改革發(fā)展成果，才能促進社會公平正義，增強社會創(chuàng)造活力，保持社會安定有序，有效推動社會主義和諧社會建設(shè)。
二、服務(wù)型政府的品質(zhì)特征
服務(wù)型政府的理論基礎(chǔ)來源于兩方的“新公共服務(wù)”理論，是針對傳統(tǒng)管制型政府的弊端而提出的。服務(wù)型政府也就是為人民服務(wù)的政府，政府必須按照人民意志行事，政府施政和提供公共服務(wù)必須以人民的意愿為基礎(chǔ)。服務(wù)型政府的主要特征如下：
(一)服務(wù)型政府是以人為本的政府。
政府的權(quán)力來自人民，必須服務(wù)于人民，接受人民的監(jiān)督。過去，由于長期受傳統(tǒng)觀念的影響，一些政府部門及其工作人員，往往更多的是從“官本位”的角度來看待手中的權(quán)力，來對待群眾，不同程度地存在重權(quán)力輕責(zé)任、重管理輕服務(wù)的現(xiàn)象。其實，服務(wù)型政府從本質(zhì)上更應(yīng)該是一個“服務(wù)員”角色，要樹立“民本位”的思想。政府出臺的每一項政策，制定的每一個舉措，都應(yīng)該尊重人民意愿，體現(xiàn)人民要求，為人民利益服務(wù)；衡量政府一切工作的尺度，都要看人民群眾高興不高興、滿意不滿意、贊成不贊成。只有時刻把人民群眾利益放在首位的政府，才是服務(wù)型政府。
(二)服務(wù)型政府是一個法治和有效的政府。
依法行政是現(xiàn)代政府的一個基本特征，是建立合理的政府與社會、政府與市場、政府與公民關(guān)系的前提。我國政府就其本質(zhì)來說，是依據(jù)憲法原則建立并按照憲法原則運作，憲法是我國的根本大法，只有尊重憲法并按照憲法原則辦事，才能在全社會樹立政府的權(quán)威，確立政府的社會公信力。正所謂“執(zhí)政之要在于為民，行政之要在于依法”。同時，一個依法行政的政府必然是一個有效政府，其公共政策才能得到認(rèn)真的落實。建立服務(wù)型政府。核心是政府必須尊重憲法精神，按憲法原則辦事，只有這樣，人民才會相信政府，政府服務(wù)才能為群眾所接受。依法行政是提高黨和政府執(zhí)政能力的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
(三)服務(wù)型政府是一個優(yōu)質(zhì)和高效的政府。
服務(wù)政府還應(yīng)當(dāng)是優(yōu)質(zhì)政府，政府應(yīng)當(dāng)成為優(yōu)質(zhì)服務(wù)的模范。質(zhì)量優(yōu)先、顧客滿意已經(jīng)成為90年代以來各國公共部門行政改革的一個主要目標(biāo)。政府管理和政府服務(wù)工作應(yīng)當(dāng)有明確的質(zhì)量要求和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)質(zhì)政府是能夠為公民提供高質(zhì)量的公共政策、公共產(chǎn)品、公共服務(wù)和公共管理的政府。政府提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的同時，還應(yīng)該保證服務(wù)的高效性。高行政效率、低管理成本、社會效益顯著、民眾才能真正受益。建設(shè)效益政府要求各級政府及其官員牢固樹立成本意識和節(jié)約意識，追求“低成本政府”，以最少的投人取得最大的效益。
三、關(guān)于建設(shè)服務(wù)型政府的幾點思考
建設(shè)服務(wù)型政府，關(guān)鍵在于深化改革，創(chuàng)新體制機制，完善政策。要以改革創(chuàng)新為動力，以社會和公眾需求為導(dǎo)向，建立中國特色的公共服務(wù)和社會管理模式。為此，必須從更新思想觀念、創(chuàng)新工作機制、完善政策體系等方面，采取有力的措施。
(一)服務(wù)型政府建設(shè)的前提是政府執(zhí)政理念由“管理”轉(zhuǎn)向“服務(wù)”。
政府不能想服務(wù)就服務(wù)，不想服務(wù)就不服務(wù)，政府應(yīng)該樹立“以人為本”的服務(wù)理念。以人為本是我們黨的根本宗旨和執(zhí)政理念的集中體現(xiàn)。要建設(shè)服務(wù)型政府，首先要是樹立以人為本的科學(xué)發(fā)展觀，堅持把“以人為本”作為公共服務(wù)的邏輯起點和歸宿。同志在黨的十七大報告中指出，相信誰、依靠準(zhǔn)、為了準(zhǔn)，是否始終站在最廣大人民的立場上，是區(qū)分唯物史觀和唯心史觀的分水嶺，也是判斷政黨的試金石。這就要求政府應(yīng)按照服務(wù)型政府的要求，拋棄傳統(tǒng)的“官本位”思想，牢固樹立樹立“民本位”的思想，全面更新執(zhí)政理念，按照建設(shè)服務(wù)型政府的要求，在“服務(wù)”上下功夫，切實轉(zhuǎn)變政府職能，認(rèn)真履行政府職責(zé)，努力促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展。由于長期受傳統(tǒng)觀念的影響，一些政府工作人員往往更多地是從行使權(quán)力的角度來看待施政問題，存在重權(quán)力輕責(zé)任、重管理輕服務(wù)現(xiàn)象。建設(shè)服務(wù)型政府。就必須強化服務(wù)和責(zé)任的意識，更新管理理念，推動政府從“權(quán)力本位”向“責(zé)任本位”轉(zhuǎn)變，從偏重行政控制向科學(xué)化的公共治理轉(zhuǎn)變。加強政府公務(wù)員隊伍建設(shè)，使各級政府和每個政府工作人員都必須深刻認(rèn)識到，我們手中的權(quán)力是人民賦予的，必須全心全意為人民服務(wù)，真正做到權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀。每一名政府工作人員都要樹立良好的思想作風(fēng)、工作作風(fēng)，做到求真務(wù)實、勤政高效、廉潔自律。這樣，才能不斷推進服務(wù)型政府建設(shè)。
(二)服務(wù)型政府建設(shè)的根本是公共政策要反映公民需求。
政府不能想提供什么樣的服務(wù)就提供什么樣的服務(wù)，
政府所提供的服務(wù)必須是公民真正需要的服務(wù)。當(dāng)前很多地方政府，都說要建設(shè)服務(wù)型政府，但落實到工作上，也都是被動服務(wù)。構(gòu)建服務(wù)型政府，不是政府單方面的事情，需要公民的廣泛參與。要豐富民主形式、拓寬民主渠道、讓公眾參與到社會事務(wù)管理中來，要保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)。只有這樣政府才能聽到群眾的呼聲，了解群眾的需求，才能提供群眾所需要的服務(wù)。但目前，保證群眾的“四權(quán)”的平臺和載體還較少。因此，首先，我們要建立開放的、參與式的決策機制。推行重大事項決策社會公示制度，通過新聞媒體和互聯(lián)網(wǎng)等渠道公布決策方案，廣泛征求社會各界意見。實行重大問題決策社會聽證制度。邀請利害相關(guān)方代表充分發(fā)表意見。鼓勵通過民主懇談會、協(xié)商對話會、民主議政日等多種形式吸納公民參與決策過程，實現(xiàn)民主決策。其次，我們要全面推行政務(wù)公開制度，及時政務(wù)信息，暢通人民群眾了解公共信息的渠道，保障人民群眾依法管理國家和對社會事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事業(yè)的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為群眾生活和參與經(jīng)濟、政治、文化及社會活動創(chuàng)造便利條件，保證政府是一個透明的政府。政府透明了，人民知情權(quán)才有保障，才能隨時觀察政府是不是在為實現(xiàn)人民利益努力：政府透明了，人民才會積極參政議政，充分表達(dá)民意，防止不當(dāng)決策損害人民利益：政府透明了，政府官員才不敢懈怠，注重體察民情，順應(yīng)民意，接受監(jiān)督，人民群眾才會增強對政府的信任和信心。近年來許多事實表明，群眾知情有助于化解疑慮，政務(wù)公開有利于處理危機。
論述依法行政的基本要求范文3
從理論上來講，行政訴訟法上的調(diào)解與民事訴訟法上的調(diào)解在實質(zhì)上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的雙方合意行為，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)與判決書的效力相當(dāng)，從而可以作為強制執(zhí)行的法律依據(jù)。因此行政調(diào)解制度的構(gòu)建是順應(yīng)司法為民這一歷史要求的，應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學(xué)理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調(diào)解制度的可行性，在與法學(xué)同仁進行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現(xiàn)實實然中早已存在并應(yīng)用的行政訴訟調(diào)解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。
一、我國的訴訟調(diào)解制度
馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內(nèi)部糾紛，并在建國初期得到發(fā)展。在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調(diào)解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀(jì)90年代以來，審判方式的改革：著重調(diào)解的工作方式，使調(diào)解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢。
人民法院作是維護社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內(nèi)容之一就是訴訟調(diào)解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上秉著互諒互讓的精神所最終達(dá)成的調(diào)解，既體現(xiàn)了法治精神要求，又是當(dāng)事人的意思自治的體現(xiàn)，對和諧社會的構(gòu)建無疑是起著很大的促進作用。調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象的發(fā)生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現(xiàn)象的發(fā)生，使得社會對司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生一定的信任危機，而調(diào)解結(jié)案則可以極大地避免這種現(xiàn)象。調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題，執(zhí)行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護主義、司法腐敗等原因外，關(guān)鍵點還是在于義務(wù)人沒有履行能力，但調(diào)解的結(jié)案的糾紛當(dāng)事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強制執(zhí)行的。調(diào)解與效率的關(guān)系與法官和當(dāng)事人情況直接相關(guān)，特別是審前調(diào)解和簡易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調(diào)解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護社會穩(wěn)定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身建設(shè)的需要，調(diào)解可以達(dá)到當(dāng)事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。
理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發(fā)揮能動的指導(dǎo)作用。建立行政調(diào)解制度，在行政訴訟中發(fā)揮調(diào)解的特殊作用，是解決行政爭議實現(xiàn)公平正義的應(yīng)有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應(yīng)是當(dāng)前和今后相當(dāng)長的現(xiàn)實國情所需。
二、在法律上確立行政訴訟調(diào)解的必要性
1985年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟行政案件不應(yīng)進行調(diào)解的通知》中已經(jīng)規(guī)定審查和確認(rèn)主管行政機關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，人民法院不應(yīng)進行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。如此規(guī)定說明，調(diào)解的實質(zhì)是參與調(diào)解的主體為了實現(xiàn)自己的權(quán)利，而對自己的程序權(quán)利和實體權(quán)利作出實質(zhì)上的處分，以犧牲一定的權(quán)利為代價求得爭議的解決。因此，調(diào)解只適用于那些有完全處分權(quán)利來處分自己的褓和程序權(quán)利的訴訟形式，而行政機關(guān)是國家權(quán)力的行使者，不是該項權(quán)力的絕對所有者，無權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國家的行政權(quán)，行政訴訟中不能適用調(diào)解的方式，因此，很多學(xué)者認(rèn)為不適用調(diào)解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調(diào)解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為我國當(dāng)下行政審判當(dāng)中公開的秘密，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許或者動員下通過協(xié)調(diào)解決行政爭議的事實，已經(jīng)悄然升起，行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定早已名不符實。不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當(dāng)事人進行的說服教育工作，不能調(diào)解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結(jié)案。據(jù)此，在行政訴訟中建立調(diào)解制度已成為必要。
（一）域外行政調(diào)解的運用
英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進行調(diào)解。德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！蔽覈_灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加。”另外從瑞士、日本等國的有關(guān)法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進行一定程度的調(diào)解的。在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。據(jù)此，域外審判實踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。
（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調(diào)解的建立具有統(tǒng)一性。
行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權(quán)相對于行政權(quán)而言，其作用的發(fā)揮應(yīng)傾向于對行政權(quán)的制約與監(jiān)督，而不是維護，這是國家權(quán)力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價值在社會發(fā)展現(xiàn)階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償?shù)幕c上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權(quán)益而尋求司法救濟，對行政機關(guān)的監(jiān)督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。
（三）實踐表明建立行政訴訟調(diào)解已成為我國的現(xiàn)實必要。
我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法定發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導(dǎo)者法院對申請撤訴的一般地都予以準(zhǔn)許。行政訴訟不適用調(diào)解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進行審查，在不違反當(dāng)事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護當(dāng)事人合法權(quán)利，促進行政機關(guān)依法行政的訴訟工具。
論述依法行政的基本要求范文4
近年來，隨著《行政訴訟法》及《國家賠償法》的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加。“民告官”成為一種法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權(quán)意識的提高，也代表了社會主義市場經(jīng)濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設(shè)的進程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務(wù)行為的主體——公務(wù)員，同時具有普通公民和公務(wù)員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務(wù)員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，對公務(wù)員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務(wù)行為與非公務(wù)行為的界限非常重要，它不僅關(guān)系著相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系著行為責(zé)任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標(biāo)準(zhǔn)，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認(rèn)定公務(wù)行為的法律意義、標(biāo)準(zhǔn)以及司法實務(wù)略談一些粗淺的認(rèn)識。
關(guān)鍵詞：公務(wù)公務(wù)人員公務(wù)行為責(zé)任認(rèn)定
近年來，隨著行政法、行政訴訟法及國家賠償法的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加?！懊窀婀佟背蔀橐环N法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權(quán)意識的提高，也代表了社會主義市場經(jīng)濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設(shè)的進程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務(wù)行為的主體——公務(wù)員，同時具有普通公民和公務(wù)員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務(wù)員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，對公務(wù)員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務(wù)行為與非公務(wù)行為的界限非常重要，它不僅關(guān)系著相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系著行為責(zé)任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標(biāo)準(zhǔn)，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認(rèn)定公務(wù)行為的法律意義、標(biāo)準(zhǔn)以及司法實務(wù)略談一些粗淺的認(rèn)識。
一、公務(wù)行為的概念及公務(wù)行為認(rèn)定的法律意義
公務(wù)，即國家事務(wù)。本文特指行政主體(國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織)主管的，管理社會的各項事務(wù)。行政主體是享有并且實施行政權(quán)的組織，但是行政權(quán)不可能自動實施，行政權(quán)的最終實現(xiàn)有賴于依法執(zhí)行公務(wù)的人員來具體操作。因此，所謂公務(wù)行為，就是指公務(wù)人員代表行政主體，以行政主體名義所實施的行政管理活動。
由于具體實施公務(wù)行為的主體——公務(wù)人員，同時具有普通公民和公務(wù)人員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點。換言之，公務(wù)人員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，在司法實踐中，將公務(wù)人員實施的各種行為進行正確識別，從而確定其行為是否系公務(wù)行為具有極其重要的法律意義：
首先，可以確定行為的效力，公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為是代表行政主體，以行政主體的組織名義實施的行為。究其實質(zhì)而言，是代表國家，以國家名義實施的行為，而不是個人意志反映下的行為。因此，公務(wù)行為具有行政行為的法律效力。公務(wù)人員向行政相對方的行政命令、采取的行政措施、實施的各種具體行政行為，相對人有遵守、服從的義務(wù)，非有權(quán)撤銷行政行為的國家機關(guān)正式作出撤銷相應(yīng)行為的決定或宣布該決定無效，相應(yīng)行為的法律效力將一直存續(xù)。例如：稅務(wù)機關(guān)工作人員對有偷稅行為的納稅義務(wù)人作出罰款決定，被處罰人必須交納罰款。
其次，可以確定行為爭議的救濟方式。對于具體行政行為，相對方不服引起行政爭議，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。如果公務(wù)人員實施的行為不是公務(wù)行為，那么該行為引發(fā)爭議或違法時，則可以通過仲裁或訴訟(限于民事訴訟或刑事訴訟)的形式尋求法律救濟。這說明，行政復(fù)議這種行政救濟方式是解決行政爭議所獨有的途徑。而且公務(wù)行為與非公務(wù)行為引起的訴訟性質(zhì)也截然相異，由此相應(yīng)的訴訟主體，訴訟權(quán)利義務(wù)也不盡相同。
第三，可以確定行為后果的法律責(zé)任。在外部行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對方是關(guān)系雙方的當(dāng)事人，公務(wù)人員只是代表行政主體實施行政行為，公務(wù)人員對其執(zhí)行公務(wù)過程中的違法、失職行為不直接向相對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，如果屬于公務(wù)行為，不管其行為是否引起爭議，其行為的后果均由行政主體承擔(dān)。公務(wù)人員與行政主體的關(guān)系是一種委托關(guān)系，其行為后果所引起的法律責(zé)任，當(dāng)然由行政主體承擔(dān)。如果屬于個人行為，則其行為的后果由本人承擔(dān)，行政主體并不為公務(wù)人員的個人行為承擔(dān)任何法律責(zé)任。
第四，可以構(gòu)成行政主體實施某些行為的前提。在某些情況下，公務(wù)人員的行為屬公務(wù)行為，即構(gòu)成行政主體實施某種行政行為的基本前提。例如，對于拒絕、阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，依照《治安管理處罰條例》，公安機關(guān)可對其實施行政處罰。顯然，作出行政處罰的前提，是相對方拒絕、阻礙公務(wù)行為的實施。因此，這就首先需要區(qū)分和確認(rèn)公務(wù)人員作出的行為是否屬于公務(wù)行為，否則，行政處罰難以適用。
二、當(dāng)前理論上公務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其缺陷
由于公務(wù)人員同時具有公民身份和其他身份(如社會團體成員身份)，因而在不同身份條件下所實施行為的性質(zhì)也就多種多樣。作為公務(wù)人員所代表的行政主體，既有著行政管理者的身份，同時也具有組織法人的身份，由此在不同法律關(guān)系中的行為性質(zhì)也涇渭分明。那么，如何劃分公務(wù)人員不同性質(zhì)的行為，確定公務(wù)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，就成為行政法學(xué)中一個重要的理論問題。當(dāng)前在理論上認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)由以下相關(guān)因素組成：
1、時間要素。公務(wù)人員在上班時間實施的行為，通常認(rèn)為是執(zhí)行公務(wù)的行為，在下班后實施的行為則被視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這源于英國早期的行政法理論。但時間要素?zé)o法解釋兩種情況：一是公務(wù)人員在上班期間從事個人行為。例如工商局一工作人員上班時間駕車將病重的母親送往醫(yī)院，途中撞傷行人；二是公務(wù)人員下班后繼續(xù)執(zhí)行公務(wù)。如某公安人員在下班途中發(fā)現(xiàn)有擾亂社會治安的行為而前去阻止，應(yīng)視其為執(zhí)行公務(wù)的行為。在前述兩種情況下，我們就不能單純以時間作為認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)尺。正相反，第一種行為雖然是在上班時間實施，但行為內(nèi)容的私人性質(zhì)導(dǎo)致了該行為的屬性只能是個人行為；第二種行為盡管在非上班時間為之，可行為內(nèi)容明顯具備公務(wù)行為職責(zé)特點，因此應(yīng)屬于公務(wù)行為。
2、職責(zé)要素。公務(wù)人員的行為屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不屬于其職責(zé)范圍的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這種標(biāo)準(zhǔn)確能解決許多問題，但它無意中把所有的超越職責(zé)行為推定為個人行為，從而免除了公務(wù)機關(guān)的連帶責(zé)任。其實在許多場合下，公務(wù)人員的越職不過是執(zhí)行公務(wù)機關(guān)的命令，體現(xiàn)了行政主體的意志。在這種條件下行政主體如果不負(fù)責(zé)任顯然是不合理的。
3、名義要素。公務(wù)人員的行為是以其所屬的行政主體之名義作出的，視為執(zhí)行公務(wù)的行為，以個人名義作出的，通常則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為，這一標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于形式化，它對于公務(wù)人員以行政主體名義實施民、商事行為無法識別。
4、公益要素。公務(wù)人員行為涉及公共利益者視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不涉及公共利益而涉及個人利益者則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這一標(biāo)準(zhǔn)將“利益屬性”作為認(rèn)定公務(wù)行為的中心，但近年來，“公務(wù)私化”現(xiàn)象化已出現(xiàn)，私人參與公務(wù)日趨增強，所以公務(wù)人員以私人身份或其它社會團體身份從事公益活動的行為應(yīng)屬非公務(wù)行為。
5、命令要素。公務(wù)人員的行為是根據(jù)其主管領(lǐng)導(dǎo)的命令、指示或委托實施的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，無命令或委托的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。但這一標(biāo)準(zhǔn)與紛繁復(fù)雜的行政性事務(wù)有不相協(xié)調(diào)的一面，例如：公安人員發(fā)現(xiàn)正在尋釁滋事的違法行為人，工商干部發(fā)現(xiàn)正在出售假冒偽劣商品的流動攤販，由于未接到命令，為了不致于違法，就聽之任之或向領(lǐng)導(dǎo)請示后再行處理，肯定有悖于執(zhí)法原則。所以單純的以“命令”這一形式要件作為認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)有明顯的不足之處。
6、公務(wù)標(biāo)志要素。公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)時佩帶或出示能表明其身份的公務(wù)標(biāo)志的行為，一般被認(rèn)為是公務(wù)行為，反之則屬非執(zhí)行公務(wù)行為。這一標(biāo)準(zhǔn)是用來表明公務(wù)人員的身份或用公務(wù)器具的外形標(biāo)志以便于社會外界識別。但公務(wù)標(biāo)志要素?zé)o法解釋佩帶公務(wù)標(biāo)志的公務(wù)人員用于非公務(wù)目的的情況。
上述六種要素各有所長，同時也都具有獨立適用的不足之處，所以在具體認(rèn)定公務(wù)人員的某一行為是否為公務(wù)行為的操作過程中，必須綜合考慮這些相關(guān)要素，不能僅以其中某一標(biāo)準(zhǔn)來衡量、判斷。因此，在認(rèn)定公務(wù)行為的司法實踐中不僅要綜合借鑒相關(guān)要素，而且要講求操作技巧。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定公務(wù)行為的諸要素中，公務(wù)標(biāo)志要素和職責(zé)要素起著決定性的作用，將二者結(jié)合適用可以作為認(rèn)定公務(wù)行為既簡易又便于操作的一般標(biāo)準(zhǔn)。
公務(wù)標(biāo)志因素是認(rèn)定公務(wù)行為的形式要件，它表明公務(wù)人員的身份，從而使相對方明了特定的行政執(zhí)法主體以及相應(yīng)的職權(quán)。職責(zé)要素是認(rèn)定公務(wù)行為的實質(zhì)要件，通過職責(zé)要素，行政主體行使相應(yīng)的行政權(quán)，實現(xiàn)對行政性事務(wù)的管理，從而區(qū)別于公民權(quán)利和其它國家權(quán)力。當(dāng)然，這種職責(zé)要素，須與公務(wù)標(biāo)志因素基本保持一致。只要具備這兩個因素，對于行為的實施時間、是否濫用或超越職權(quán)以及命令有無均可以不予考慮，就直接對公務(wù)人員的行為作出性質(zhì)上的法律評價。例如：公民甲在某服裝店試衣時與店主乙發(fā)生糾紛。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借職權(quán)教訓(xùn)乙。丙聽后，于公休日約同事丁一同前往該服裝店，二人向店主出示工作證后，不經(jīng)調(diào)查就以店主出售假冒偽劣服裝為由暫扣了該店營業(yè)執(zhí)照并扣押了一批高檔時裝。在這起工商行政案例中，丙、丁系工商局公務(wù)人員，二人以工商局名義實施了相關(guān)行為且出示了相應(yīng)的公務(wù)標(biāo)志——工作證，符合公務(wù)行為形式要件。另一方面，暫扣執(zhí)照、扣押行為是工商行政部門依法享有的職權(quán)。盡管在本案中，丙、丁的行為目的明顯為泄私憤、圖報復(fù)，而且，但是在行政法律關(guān)系中，相對方乙作為被管理者，在行為實施時是無法抗拒的，雖然乙有事后的救濟權(quán)，但在行為進行時法律只規(guī)定其有服從的義務(wù)。因此，公務(wù)人員所屬的行政主體是不能夠以公務(wù)人員主觀存在故意或重大過失作為免責(zé)抗辯權(quán)來對抗行政管理相對人的。因此，丙、丁所實施的行為由于同時具備了公務(wù)標(biāo)志以及職責(zé)這兩個因素，且公務(wù)標(biāo)志因素與職責(zé)因素具備法律上的聯(lián)系，因此該行為的性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)確定為公務(wù)行為。
誠然，這個確定的標(biāo)準(zhǔn)只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情況，對此，必須根據(jù)各案具體情況進行全面、綜合分析。
三、司法實踐中正確認(rèn)定公務(wù)行為應(yīng)注意的問題
(一)公務(wù)行為認(rèn)定的出發(fā)點
對于公務(wù)人員實施的各種行為進行性質(zhì)識別，是行政法理論和實踐的要求。如前所述，公務(wù)行為在法律上不存在唯一的和絕對的標(biāo)準(zhǔn)，因此，在實踐操作中，必須首先總體把握其中蘊含的法律精神，并以此為出發(fā)點，從而指導(dǎo)公務(wù)行為的認(rèn)定過程。公務(wù)行為的界定范圍既不能無限制地擴張，又不能無原則地縮小。對此可以從兩個方面來認(rèn)識：
1、公務(wù)行為的認(rèn)定要保護行政管理相對方的合法權(quán)益
民主政治的基本要求，就是最大限度地確認(rèn)公民的權(quán)利和自由，并使之能夠得到切實有效的保障。由于在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對方的法律地位不平等，行政主體擁有實現(xiàn)其意志的全部手段，因而其不僅與相對方的關(guān)系甚為密切，而且可能對相對方產(chǎn)生多方面的影響。一旦行政主體和公務(wù)人員在行使職權(quán)時出現(xiàn)、或等違法、失職行為，就必然會侵犯相對方的合法權(quán)益。在這種結(jié)果發(fā)生的情況下，公務(wù)人員的行為是否為公務(wù)行為就會產(chǎn)生不同的法律后果，相對方尋求法律救濟的方式、途徑以及權(quán)利的補救恢復(fù)程度會大不一樣。例如：稅收征管人員甲在收稅時，納稅義務(wù)人乙言詞過激，妄圖抗稅，雙方在爭執(zhí)中甲將乙打傷。這一行為如認(rèn)定為個人行為，即引起民事法律關(guān)系。甲、乙為該法律關(guān)系的主體，由民法調(diào)整(未構(gòu)成犯罪)。反之，如認(rèn)定為公務(wù)行為，則引起稅收行政法律關(guān)系。甲不是一方當(dāng)事人，該法律關(guān)系的主體是乙和甲所屬的行政機關(guān)，由行政法調(diào)整。由此看來，在認(rèn)定為個人行為的情況下，相對方就不具有行政復(fù)議以及行政賠償?shù)恼埱髾?quán)。所以從這個角度分析，相對方權(quán)利的保障就相對弱化。單從行政賠償?shù)膶用婵紤]，由于各級政府在預(yù)算中編列國家賠償準(zhǔn)備金，經(jīng)費來源有所保證，所以受害人的損失能切實、迅速地得到賠償。在前述甲征稅的事例中，甲收稅時打人，法律并沒有賦予他打人的權(quán)力，其所屬單位也經(jīng)常會辯解，我們沒讓他去違法，沒讓他去打人，出了問題應(yīng)當(dāng)由工作人員自己負(fù)責(zé)。對這種辯解細(xì)加法律分析，不難看出這對乙是不公平的。甲打傷乙的行為是在行使職權(quán)的過程中作出的，與行使行政職權(quán)所產(chǎn)生的紛爭有關(guān)，雙方法律地位本就不平等，而甲身為公務(wù)人員，粗暴執(zhí)法，致人身體損傷，這是甲違反法律、的行為，甲的所屬機關(guān)負(fù)有管理公務(wù)人員的義務(wù)，對此不能主張免責(zé)抗辯權(quán)。甲執(zhí)法行為的違法性并不影響公務(wù)行為的定性。如此一來，就可以使行政管理相對方的合法權(quán)益得到有效的保護。
2、公務(wù)行為的認(rèn)定要保障行政主體依法行使職權(quán)
行政權(quán)是行政主體執(zhí)行法律規(guī)范、實施行政管理活動的權(quán)力。具有強制性、單方性等特征。這種權(quán)力需要有法律的保障。公務(wù)人員實施的行為如果被確認(rèn)為公務(wù)行為，那么這種行為就具有強制性，行政管理相對方有服從行政管理的義務(wù)，任何阻礙行為都將被視為妨礙或抗拒執(zhí)行公務(wù)。相對方對公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為有異議，可依法申請復(fù)議或提訟。但在有關(guān)國家機關(guān)對相應(yīng)行為進行審查和作出裁決之前，相應(yīng)行為并不失去法律效力，相對人有繼續(xù)遵守和服從的義務(wù)。反之，如果公務(wù)人員實施的行為屬個人行為，就不具有強制性，相對人也就沒有服從的義務(wù)?？梢姽珓?wù)行為是公務(wù)人員行使行政權(quán)、采取必要行政措施的前提，否則就有可能是違法或侵權(quán)行為。因此，無原則的縮小公務(wù)行為的范圍，勢必會影響行政執(zhí)法活動，公務(wù)人員也會束手縛腳。例如某公安人員下班后，發(fā)現(xiàn)有嚴(yán)重危害社會治安秩序或威脅公共安全的人員，就采取了強制帶離現(xiàn)場、盤問等措施。如果以時間、命令等要素認(rèn)定該行為是個人行為，無疑公安人員實施了侵權(quán)行為。這樣一來，違法行為人有恃無恐，執(zhí)法人員反而顧慮重重，社會秩序必然受到負(fù)面影響。因此，在進行公務(wù)行為的認(rèn)定過程中，一方面要充分考慮保護相對方合法權(quán)益，另一方面也要有利于保障行政主體依法行政。
(二)認(rèn)定公務(wù)行為的基本程序
面對公務(wù)人員實施的各種行為，為便于定性，我們可以對公務(wù)人員行為層次作兩步劃分。
1、劃分個人行為和機關(guān)行為。
個人行為不是公務(wù)行為，因為公務(wù)行為不能以個人名義而只能以公務(wù)機關(guān)的名義作出。個人行為是個人的、私人的，責(zé)任自負(fù)；公務(wù)行為是國家的、機關(guān)的，責(zé)任應(yīng)由機關(guān)承擔(dān)，至少應(yīng)首先由機關(guān)承擔(dān)。例如：一國家公務(wù)員與鄰居因排放污水問題發(fā)生互毆，盡管毆打行為的實施主體是公務(wù)人員，但在這起相鄰關(guān)系糾紛中，公務(wù)人員是以個人的名義，普通公民的身份實施的，并不是在執(zhí)行公務(wù)，所以是個人行為。相應(yīng)的法律責(zé)任也應(yīng)由其個人承擔(dān)。
在實踐中，劃分個人行為與機關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)主要有三個：
第一，公務(wù)人員的行為以所屬機關(guān)名義作出，屬機關(guān)行為，以自己名義作出的，則屬個人行為。公務(wù)人員同國家行政主體之間是一種委托關(guān)系，因此被委托人在執(zhí)行公務(wù)時當(dāng)然要以委托人的名義行使職權(quán)，這是確定公務(wù)行為最基本的標(biāo)志之一。
第二，公務(wù)人員的行為是執(zhí)行機關(guān)的命令或委托，不管單位的命令或委托是否超越權(quán)限，概屬機關(guān)行為。很多行政行為都是上級命令或委托實施的，就公務(wù)員和所屬機關(guān)的關(guān)系來看，屬內(nèi)部行政管理關(guān)系，公務(wù)人員系被管理者，有服從的義務(wù)。
第三，公務(wù)人員的行為是在他的職責(zé)范圍內(nèi)作出的，屬于機關(guān)行為，如果超越職責(zé)范圍，必須結(jié)合前兩個標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定。行政行為是指行政主體實施的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為，因此行政行為不一定就是合法行為，越權(quán)行為從性質(zhì)上說屬違法的行政行為，我們不能以行為合法與否作為界定機關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)。
當(dāng)然，劃分個人行為與機關(guān)行為的上述三個標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合適用，依照各案具體分析。
2、劃分機關(guān)民事行為和公務(wù)行為
機關(guān)行為可以分為兩種，一種是以“機關(guān)法人”的身份，以“機關(guān)法人”的名義進行的民事行為，是處在平等主體的機關(guān)行為，則公務(wù)人員的行為屬于機關(guān)民事行為，與行政職權(quán)無關(guān)，具有橫向平等有償?shù)奶攸c。例如，行政主體修建辦公樓，購買辦公用品等純屬民事行為，受民法調(diào)整；另一種是以行政主體的名義行使行政職權(quán)的行為，是處在行政管理地位的機關(guān)行為，則公務(wù)人員的行為屬于行政公務(wù)行為。具有縱向管理的特點，受行政法調(diào)整。
這里需要特別指出的是，有些行政主體在實施行政管理時也可能通過私法行為的形式進行管理，例如，行政合同行為，表面上是按照民事法律關(guān)系的形式形成，但其目的是為行使行政職能，合同雙方當(dāng)事人的法律地位是領(lǐng)導(dǎo)與服從的不平等關(guān)系，行政主體一方是為了完成行政管理目標(biāo)，不是為了追求法律或合同所規(guī)定獲得的經(jīng)濟權(quán)利和民事權(quán)益，所以，行政合同在實質(zhì)上仍是一種行政行為、公務(wù)行為，不屬于機關(guān)民事行為。
(三)認(rèn)定公務(wù)行為的司法實務(wù)
公務(wù)行為的認(rèn)定一般來說是比較好區(qū)分的，但在有些情況下就很難區(qū)分，例如：張某租李某貨車一輛向A鄉(xiāng)一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當(dāng)張某雇用的司機拉石料進廠時，三位交通局人員以查養(yǎng)路費、營運證為名將車攔住。當(dāng)司機未拿出有效證明時，三名工作人員將車強行扣押，開到A鄉(xiāng)交通管理所，然后由張某將車開走。對這起案例我們先從認(rèn)定公務(wù)行為的理論參考要素入手分析。從時間要素看，行為不是在上班時間實施；從命令要素看，沒有經(jīng)所在機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)；從職責(zé)要素看，甲、乙、丙三名公務(wù)人員且實施了“把車交他人開走”這一超出職權(quán)范圍的行為。那么這一行為是個人行為，還是公務(wù)行為?我們?nèi)绻屑?xì)分析扣車的整個過程，就會發(fā)現(xiàn)這完全是公務(wù)人員行使職權(quán)的行為，交通局是行政主體，且根據(jù)當(dāng)?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)，交通局具有對貨運車輛檢查經(jīng)營行為、規(guī)費繳納情況以及作出行政處罰的職權(quán)，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實施檢、扣汽車行為時身著執(zhí)法制服，具有主體及權(quán)限法定性的特征。雖然實施行為不是在上班時間，但我國法律并沒有規(guī)定行政主體在下班時間不能對其職責(zé)范圍內(nèi)的社會行政事務(wù)進行管理。也沒有賦予公民在下班時間遇有行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時，具有先行審查權(quán)，審查該項公務(wù)是否經(jīng)過批準(zhǔn)，只規(guī)定了行政相對人的服從義務(wù)。至于把所扣車輛交他人開走，這是公務(wù)人員違反執(zhí)法紀(jì)律，的行為，并不影響本案公務(wù)行為的定性。
從上述實例中可以看出，對公務(wù)人員實施的行為在定性時，不能僅從一個或幾個因素去衡量，必須全面分析行為實施的全過程。由于目前理論上區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)尚無法律依據(jù)，學(xué)術(shù)界持論不一，這里從實務(wù)的角度提供一些看法：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章和機關(guān)內(nèi)部的規(guī)章制度明確規(guī)定某一個行為和事項屬于公務(wù)人員職責(zé)范圍的，那么這個公務(wù)人員實施該行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公務(wù)行為。第二，即使沒有規(guī)范性文件、規(guī)章制度依據(jù)，但具有從屬關(guān)系的領(lǐng)導(dǎo)和上級指派所屬工作人員實施某一行為，該行為一般應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為，當(dāng)然前提是與他的工作有一定的聯(lián)系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實施的，原則上要看有關(guān)法律規(guī)范對其職責(zé)上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應(yīng)該是一種公務(wù)行為，因為警察在任何時候只要發(fā)現(xiàn)職責(zé)范圍內(nèi)的事，他都要去履行他的職責(zé)和義務(wù)。第四，工作人員在行使職權(quán)過程中實施了超出職權(quán)范圍的行為，例如收稅時打人，這種情況下，應(yīng)當(dāng)著重分析這種行為的目的、動機，行為的過程是否與行政職權(quán)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。如果說這一行為是在行使職權(quán)過程中所發(fā)生的，與行使行政職權(quán)中所發(fā)生的紛爭有關(guān)，或者是該執(zhí)法者個人導(dǎo)致沖突等，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與行使行政職權(quán)有關(guān)。不能簡單地以合法與否作為認(rèn)定公務(wù)行為的界限。第五，在綜合考慮識別因素時，應(yīng)主要將公務(wù)標(biāo)志因素和職責(zé)要素結(jié)合起來確定。公務(wù)標(biāo)志因素是向外界表明自己的身份，亮明執(zhí)法資格。公務(wù)標(biāo)志多種多樣，可以是相關(guān)執(zhí)法證件，穿戴執(zhí)法制服，也可以佩戴相關(guān)的袖章、胸章以及其他標(biāo)志。在表明身份的基礎(chǔ)上，只要其行使了與其身份相適應(yīng)的行政權(quán)，不論時間、地點、有無命令、合法與否，一般都應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為。
綜上所述，認(rèn)定公務(wù)行為是行政司法實踐的要求，只有綜合借鑒相關(guān)要素，結(jié)合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地認(rèn)定公務(wù)行為。
參考文獻
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論述依法行政的基本要求范文5
論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 原則 功能
一、刑事訴訟的原則
要研究一個詞匯的含義我們首相應(yīng)當(dāng)先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準(zhǔn)繩”。 依照漢語的語義解釋，再結(jié)合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規(guī)范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領(lǐng)域里調(diào)配或指導(dǎo)人的認(rèn)識及與認(rèn)識有關(guān)的相關(guān)行為，這是原則的主觀性的主要體現(xiàn)。因為原則是一種人們主觀方面的產(chǎn)物，原則會不同程度地受到人的不同認(rèn)識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認(rèn)識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標(biāo)準(zhǔn)。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。原則來源于人們長時間的社會實踐經(jīng)驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認(rèn)識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內(nèi)部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規(guī)律性探究，此種規(guī)律性探究被社會群體認(rèn)同之后，再反映到原則之中就構(gòu)成了原則的客觀內(nèi)容。因此，原則從本質(zhì)上講是一種主觀與客觀的有機統(tǒng)一體。原則既不能等價于客觀規(guī)律，也不能等價于完全出自主觀的設(shè)計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學(xué)者對對原則與規(guī)則區(qū)別和聯(lián)系缺乏清楚的認(rèn)識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規(guī)則的區(qū)別是非常必要的。在現(xiàn)代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系內(nèi)的根本性規(guī)范，它處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級，構(gòu)成其他程序規(guī)范的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點。
在我國我國刑訴法學(xué)學(xué)界對于該原則的具體稱謂眾說紛紜，概括起來大致有以下幾種：第一，刑事訴訟法訴訟原則。第二，刑事訴訟法原則。第三，刑事訴訟原則。第四，刑事訴訟基本原則。第五，刑事訴訟法基本原則。學(xué)界的不同觀點數(shù)量雖較多，但是爭議之處可以歸結(jié)為兩個方面：第一是基本原則和訴訟原則之爭。第二是刑事訴訟法和刑事訴訟之爭。從稱謂上講，“刑事訴訟原則”、“刑事訴訟法的基本原則”和“刑事訴訟基本原則”這三種觀點均不是很科學(xué)，而應(yīng)當(dāng)稱為“刑事訴訟法原則”。筆者認(rèn)為，從內(nèi)容的角度考量，刑事訴訟原則應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟的不同階段上都發(fā)揮著重要作用，而且貫穿于刑事訴訟活動的全過程的基本準(zhǔn)則。
二、刑事訴訟原則分類及特征
按照學(xué)界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠?qū)π淌略V訟活動的各個階段具有規(guī)范作用和普遍指導(dǎo)意義的刑事訴訟原則，包括：（1）國際法優(yōu)位原則；（2）司法獨立原則；（3）法定程序原則；（4）無罪推定原則；（5）程序正當(dāng)原則；（6）自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規(guī)范作用與指導(dǎo)價值的制度性刑事訴訟原則，包括：（1）比例原則；（2）檢察監(jiān)督原則；（3）辯訴平等原則；（4）控審分離原則；（5）程序參與原則；（6）法官中立原則；（7）保障辯護權(quán)原則；（8）證據(jù)裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進展具有程序性規(guī)范作用與指導(dǎo)價值的刑事訴訟原則，包括：（1）審判公開原則；（2）一事不再理原則；（3）國家追訴原則；（4）司法審查原則；（5）訴訟及時原則；（6）起訴裁量原則；（7）直接言詞原則；（8）上訴不加刑原則等。
關(guān)于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等?！⊥ǔＵJ(rèn)為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現(xiàn)代訴訟制度和刑事司法實務(wù)的總結(jié)和概括，是刑事訴訟制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎(chǔ)。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導(dǎo)致概括的隨意性和難以結(jié)合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質(zhì)屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導(dǎo)下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進行區(qū)分。全局性原則是統(tǒng)領(lǐng)全局，并且體現(xiàn)在刑事訴訟的各個階段;而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統(tǒng)領(lǐng)全局的。這些觀點雖然有區(qū)別，但仍然具有很多相似之處?！靶淌略V訟原則應(yīng)當(dāng)是貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個方面。”并且，“必須具有普遍指導(dǎo)意義，不僅國家的專門機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且各訴訟參與人也應(yīng)當(dāng)遵守”?！∑洹霸跒榉ü偬峁┎门幸罁?jù)和為公民提供行為指導(dǎo)時顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導(dǎo)作用”。
三、刑事訴訟原則的作用
