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治安管理處罰裁量意見(jiàn)范文1

一、基本估價(jià)。

經(jīng)過(guò)調(diào)查，我們認(rèn)為：《治安管理處罰法》頒布實(shí)施一年來(lái)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)真貫徹落實(shí)，在加強(qiáng)學(xué)習(xí)宣傳培訓(xùn)，強(qiáng)化治安管理措施，加大對(duì)違法行為的打擊力度，規(guī)范人民警察行使職權(quán)，保護(hù)公民合法權(quán)益等方面做了大量工作，有力地促進(jìn)了我縣社會(huì)治安穩(wěn)定和政治安定，為建設(shè)“兩個(gè)社會(huì)”作出了積極貢獻(xiàn)。主要表現(xiàn)在：

1、認(rèn)真組織學(xué)習(xí)培訓(xùn)，廣泛開(kāi)展宣傳教育。縣公安局非常重視《治安管理處罰法》的學(xué)習(xí)培訓(xùn)和宣傳教育工作。一是加大學(xué)習(xí)培訓(xùn)力度，提高民警的執(zhí)法能力。由縣局統(tǒng)一購(gòu)買《治安管理處罰法》單行本和治安管理處罰法釋義，做到人手一冊(cè)，要求全體民警認(rèn)真自學(xué)。精心編制考題，局統(tǒng)一組織閉卷考試，并組織全體民警參加臺(tái)州市《治安管理處罰法》考試、知識(shí)競(jìng)賽以及人民警察崗位執(zhí)法資格考試。組織收看電視講座，邀請(qǐng)市局專家專題輔導(dǎo)，力求準(zhǔn)確、全面把握《治安管理處罰法》的立法背景、原則、特點(diǎn)和應(yīng)注意的問(wèn)題。舉辦派出所兼職法制員、治安民警培訓(xùn)班，以民警親自辦的案，親手組的卷為教材，剖析問(wèn)題，查找原因，整改糾正，做到“以案說(shuō)法，執(zhí)法點(diǎn)評(píng)”。通過(guò)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，基層一線辦案民警的執(zhí)法能力得到提高，能基本適應(yīng)《治安管理處罰法》的要求。二是加強(qiáng)社會(huì)面宣傳教育，營(yíng)造良好的執(zhí)法環(huán)境。組織民警深入機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和居民區(qū)，根據(jù)流動(dòng)人口、暫寄住人口、中小學(xué)生等不同群體，有針對(duì)性的開(kāi)展宣傳教育。開(kāi)展警民懇談，結(jié)合群眾意見(jiàn)建議進(jìn)行宣傳，教育廣大群眾自覺(jué)遵守《治安管理處罰法》。在仙居電視臺(tái)開(kāi)辟《仙居警視》專欄，及時(shí)報(bào)道違法典型案例。三是邀請(qǐng)縣人大常委會(huì)張海平副主任發(fā)表《治安管理處罰法》電視講話，號(hào)召全社會(huì)學(xué)習(xí)該法，遵守該法，力促該法家喻戶曉。

2、強(qiáng)化治安管理措施，及時(shí)查處各類違法犯罪行為。一是全力打擊各類違法犯罪。以命案?jìng)善坪痛蚝诔龕簽辇堫^，集中開(kāi)展了一系列的治理整頓統(tǒng)一行動(dòng)，始終保持對(duì)違法犯罪活動(dòng)主動(dòng)進(jìn)攻態(tài)勢(shì)。20__年移送560人,勞、少教18人。二是全力整治突出的治安問(wèn)題。開(kāi)展了賭博專項(xiàng)整治、危險(xiǎn)物品專項(xiàng)整治、賓館等公復(fù)場(chǎng)所的專項(xiàng)整治活動(dòng)，強(qiáng)化正常性的治安監(jiān)管。20__年3月1日至20__年2月28日，縣公安局共受理治安案件1885起，辦結(jié)1370起，其中局裁366起，所裁417起，調(diào)解587起，在局裁案件中，查處了894人次，其中警告16人次，行政拘留284人次，罰款461人次，收、追繳133人次，76.35萬(wàn)元，有力的打擊了各類違法行為，維護(hù)了社會(huì)的治安穩(wěn)定。三是全力開(kāi)展維穩(wěn)工作。妥善處置了25起非正常死亡案件，化解了28起，積極做好節(jié)假日、重大節(jié)日和景區(qū)的穩(wěn)定工作。四是全力打拼“三基”工程建設(shè)。從抓

基層、打基礎(chǔ)、苦練基本功入手，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)暫住人口和出租私房的管理，夯實(shí)治安管理基層基礎(chǔ)工作。去年新登記暫住人口8560多人，比前年同期增長(zhǎng)4倍，登記出租私房3959家，比前年同期增加3800家。為使警力向一線傾斜，積極探索警務(wù)機(jī)制改革，設(shè)立警務(wù)室，提出“品牌”建設(shè)口號(hào)，要求每個(gè)所、隊(duì)做到專案經(jīng)營(yíng)，努力提高公安隊(duì)伍的專業(yè)化水平。

3、嚴(yán)格辦案程序，規(guī)范執(zhí)法行為。縣公安局比較注重辦案程序，努力規(guī)范民警的執(zhí)法行為，辦案質(zhì)量與過(guò)去相比有了明顯提升。一是要求民警樹(shù)立“四種意識(shí)”，即樹(shù)立證據(jù)意識(shí)，克服過(guò)分重口供的現(xiàn)象；樹(shù)立程序意識(shí)，堅(jiān)決防止程序違法；樹(shù)立時(shí)限意識(shí)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；樹(shù)立人權(quán)意識(shí)，避免侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益。二是要求民警做到“四個(gè)能夠”。即能夠熟知常用條款，杜絕執(zhí)法不知法；能夠正確適用法律條文，杜絕執(zhí)法中的隨意性；能夠按要求制作法律文書和整理卷宗，杜絕執(zhí)法粗糙；能夠熟練運(yùn)用法言法語(yǔ)，杜絕執(zhí)法用語(yǔ)不規(guī)范。三是加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督。完善監(jiān)督機(jī)制，選聘兼職法制員，強(qiáng)化對(duì)民警執(zhí)法辦案的事前、事中監(jiān)督；建立健全執(zhí)法檔案，由法制部門對(duì)每起治安案件嚴(yán)格把關(guān)；實(shí)行每月一次的執(zhí)法質(zhì)量考評(píng)，考評(píng)結(jié)果全局通報(bào)。據(jù)了解，《治安管理處罰法》實(shí)施一年來(lái)，共有3起治安案件當(dāng)事人向縣政府提起行政復(fù)議，其中2起維持原裁定，1件不予受理；7起治安案件當(dāng)事人向市公安局提起行政復(fù)議，市公安局經(jīng)復(fù)議，全部維持原裁定。共有起6起治安案件當(dāng)事人向縣人民法院提訟，縣人民法院均維持原裁定。

二、存在的主要問(wèn)題和困難。

為正確貫徹實(shí)施《治安管理處罰法》，縣公安局和廣大公安民警做了大量工作。但與法律的要求、人民群眾的期望還有一定的差距，還存在著一些值得重視并需要認(rèn)真加以解決的問(wèn)題。

（一）宣傳教育還不夠廣泛深入，實(shí)效性有待進(jìn)一步增強(qiáng)。《治安管理處罰法》與《治安管理處罰條例》相比變動(dòng)較大，擴(kuò)大了《治安管理處罰法》的調(diào)整范圍，增加了處罰的種類，大幅調(diào)整了罰款處罰的幅度，明確了公安機(jī)關(guān)及民警辦理治安案件應(yīng)當(dāng)遵守的基本行為規(guī)范，進(jìn)一步完善了處罰程序。這就要求公安機(jī)關(guān)加大宣傳教育力度，提高公民知法、懂法、守法能力。但從檢查情況看，宣傳教育還不夠廣泛深入，廣大群眾對(duì)哪些是違反治安管理行為、應(yīng)受到什么懲罰知之甚少，宣傳教育工作還存在不少薄弱環(huán)節(jié)，實(shí)效性有待進(jìn)一步增強(qiáng)，一些部門單位的治安保衛(wèi)人員、許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道分管政法的領(lǐng)導(dǎo)和從事政法工作的人員都不清楚治安管理處罰法的有關(guān)內(nèi)容，特別是農(nóng)村的宣傳教育還存在不少盲區(qū)。

（二）部分民警的執(zhí)法理念有待轉(zhuǎn)變，證據(jù)意識(shí)、時(shí)限意識(shí)、程序意識(shí)、人權(quán)意識(shí)有待進(jìn)一步增強(qiáng)。《治安管理處罰法》與舊條例相比，把保障人權(quán)寫進(jìn)總則，增加了處罰項(xiàng)目和種類，專章規(guī)范警察辦案，減少了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)，處處體現(xiàn)了以人為本的服務(wù)理念，對(duì)公安民警的執(zhí)法提出了更高的要求。但從檢查情況看，部分民警的執(zhí)法理念還沒(méi)有完全轉(zhuǎn)變，在具體辦案中，證據(jù)意識(shí)、時(shí)限意識(shí)、程序意識(shí)和人權(quán)意識(shí)還不夠強(qiáng)。一是及時(shí)取證意識(shí)不強(qiáng)。一些民警在處警時(shí)不取證先調(diào)解，待調(diào)解不成想取證時(shí)，有些證據(jù)卻無(wú)法取得，導(dǎo)致案件不能及時(shí)了結(jié)。二是時(shí)限意識(shí)不夠強(qiáng)。《治安管理處罰法》對(duì)辦案期限作了嚴(yán)格的規(guī)定。公安機(jī)關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過(guò)三十日；案情重大、復(fù)雜的，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日。但在檢查中發(fā)現(xiàn)，辦案超期現(xiàn)象比較突出，許多治安案件都超過(guò)了法定的辦案期限，一些需要延長(zhǎng)期限的案件，也沒(méi)有按照規(guī)定經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，而是由縣局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)就延長(zhǎng)了，沒(méi)有嚴(yán)格依法辦事。三是程序意識(shí)還不夠強(qiáng)。重實(shí)體、輕程序現(xiàn)象仍不同程度存在。如在制作筆錄時(shí)有時(shí)沒(méi)有全部告知被詢問(wèn)人權(quán)利，告知送達(dá)不規(guī)范，有的治安拘留沒(méi)有釋放回執(zhí)等。四是人權(quán)保護(hù)意識(shí)還不夠強(qiáng)。在傳喚、詢問(wèn)、檢查治安處罰當(dāng)事人時(shí)，有時(shí)存在侵害治安處罰當(dāng)事人的合法權(quán)益現(xiàn)象。如傳喚治安處罰當(dāng)事人后，有時(shí)不能及時(shí)將傳喚的原因和處所通知被傳喚人家屬等。

（三）執(zhí)法行為還不夠規(guī)范，辦案質(zhì)量有待進(jìn)一步提高。一是執(zhí)法的隨意性還比較大。如仙公處罰[20__]64號(hào)非法運(yùn)輸煙花爆竹案件，民警于20__年2月16日就已查清顧某非法運(yùn)輸、銷售煙花爆竹的行為，并對(duì)顧某進(jìn)行了詢問(wèn)，固定了相關(guān)證據(jù)，卻于同年3月13日為顧某出具了“自首”材料。另外，由于治安管理處罰法對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)輕微”、“賭資較大”等無(wú)法做統(tǒng)一的具體規(guī)定，而地方立法機(jī)關(guān)又沒(méi)有制定相應(yīng)的實(shí)施辦法，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在具體辦案中存在很大的隨意性，不同的辦案人員對(duì)情節(jié)相同的案件在處理上會(huì)有很大的差別。如第七十一條規(guī)定：非法種植罌粟不滿五百株的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。由于沒(méi)有具體規(guī)定“情節(jié)較輕”的情形，導(dǎo)致案情相類似的當(dāng)事人，有的被處以十日以上十五日以下拘留，有的處五日以下拘留或者五百元以下罰款。二是執(zhí)法利益化、利益部門化傾向比較嚴(yán)重。如在處理賭博案件時(shí)，有的執(zhí)法單位在收繳和追繳上做文章，出現(xiàn)罰款500元，而追繳數(shù)千元、上萬(wàn)元的情形。有的在作出罰款500元、并處治安拘留的決定后，為了能順利執(zhí)行罰款和追繳非法所得，甚至不執(zhí)行治安拘留的處罰。從抽查的案件中，有相當(dāng)數(shù)量的案件只執(zhí)行了罰款，沒(méi)有執(zhí)行已經(jīng)作出的治安拘留處罰。（如仙公處罰[20__]377號(hào)）三是辦案質(zhì)量有待進(jìn)一步提高。雖然當(dāng)事人提起行政復(fù)議和行政訴訟的治安案件數(shù)量還比較少，也沒(méi)有出現(xiàn)被變更處罰決定的案件。但從檢查情況看，辦案質(zhì)量仍有待進(jìn)一步提高。如有的治安案件詢問(wèn)筆錄中沒(méi)有詢問(wèn)人簽名，有的案件只有一名承辦民警。有的案件適用法律不當(dāng)，如仙公處罰[20__]420號(hào)，該案發(fā)生在20__年9月4日，《治安管理處罰法》已正式實(shí)施，但公安機(jī)關(guān)沒(méi)有適用該法，而是適用《浙江省嚴(yán)禁活動(dòng)的規(guī)定》。法律文書制作還不夠規(guī)范。有的處罰決定書上多次使用“校對(duì)章”，有的處罰決定書沒(méi)有加蓋單位公章，有的未附保證人身份證明。有的案卷整理歸檔不規(guī)范，裝訂順序比較混亂。

（四）基層治安管理工作還比較薄弱，治安防控體系建設(shè)有待進(jìn)一步完善。一是流動(dòng)人口管理工作還比較薄弱，特別是在取消暫住人口收費(fèi)后，有關(guān)部門對(duì)全縣流動(dòng)人口以及其中的高危人群，情況不明、底數(shù)不清。一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村（居）對(duì)流動(dòng)人口管理缺乏具體明確的職責(zé)、任務(wù)和有效的辦法，導(dǎo)致流動(dòng)人口管理處于失控狀態(tài)。二是對(duì)出租房屋管理還不夠到位。我縣有大量的出租房屋沒(méi)有登記，即使登記的出租房

屋，對(duì)承租人的登記也不全面規(guī)范，有些只登記了姓名，沒(méi)有登記身份證號(hào)和地址；對(duì)房東缺乏有效的管理，沒(méi)有進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。三是技防投入嚴(yán)重不足。由于經(jīng)費(fèi)原因，在社區(qū)街道、居民區(qū)的重要路段、重點(diǎn)部位、部分網(wǎng)吧、廢舊物品收購(gòu)點(diǎn)、部分賓館等無(wú)法安裝監(jiān)控設(shè)施，銷贓渠道難以切斷，導(dǎo)致對(duì)犯罪分子形不成有效震懾。四是特種行業(yè)、網(wǎng)吧等公復(fù)場(chǎng)所的管理難以到位。網(wǎng)吧、賓館、酒吧等一些娛樂(lè)場(chǎng)所是違法犯罪的多發(fā)地，但其管理涉及工商、消防、文化、公安等多個(gè)部門，由于多頭管理，各部門形不成打擊的合力，管理難以到位。

（五）警力不足、經(jīng)費(fèi)緊張、裝備落后一定程度上影響了該法的正確實(shí)施。從檢查情況看，我縣現(xiàn)有警力還不能滿足現(xiàn)實(shí)需要，特別是基層一線派出所，既要承擔(dān)正常的警務(wù)工作，又要做好第二代身份證換發(fā)、基礎(chǔ)信息采集、配合當(dāng)?shù)攸h委政府中心工作等非警務(wù)工作，警力不足的矛盾更加突出。另外，我縣公安機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)十分緊張，有時(shí)連民警的出差費(fèi)也不能正常報(bào)銷；辦公條件較差，白塔派出所仍在使用二十多年前建造的房屋，許多辦案單位都臨時(shí)租用民房，以解決辦公用房不足。為了維持正常辦公和改善辦公條件，執(zhí)法單位查辦賭博、等能帶來(lái)收入的案件積極性較高，甚至刑警中隊(duì)、網(wǎng)監(jiān)中隊(duì)也去辦理賭博案件，而辦理其他不能帶來(lái)收入的案件積極性相對(duì)較低，影響了《治安管理處罰法》的正確實(shí)施。

三、幾點(diǎn)建議。

（一）要進(jìn)一步加強(qiáng)《治安管理處罰法》的宣傳教育，切實(shí)增強(qiáng)宣傳教育的實(shí)效性。《治安管理處罰法》是與人民群眾生產(chǎn)生活有著密切關(guān)系的一部法律，也是一部維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的法律，要充分認(rèn)識(shí)正確實(shí)施《治安管理處罰法》的重要性，把《治安管理處罰法》的宣傳教育納入“五五”法制宣傳教育內(nèi)容，充分利用司法行政機(jī)關(guān)橫向到邊、縱向到底的宣傳網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢(shì)，采取多種形式，廣泛深入地開(kāi)展《治安管理處罰法》的宣傳教育活動(dòng)。要不斷創(chuàng)新和改進(jìn)宣傳《治安管理處罰法》的方式方法，采用以案說(shuō)法、發(fā)生在群眾身邊的案例來(lái)教育群眾，充分發(fā)揮新聞媒體的作用，努力增強(qiáng)宣傳教育的實(shí)效性，切實(shí)增強(qiáng)公民自覺(jué)遵守《治安管理處罰法》的意識(shí)，積極營(yíng)造貫徹實(shí)施《治安管理處罰法》的良好社會(huì)氛圍。

（二）要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，規(guī)范執(zhí)法行為。一是要進(jìn)一步增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)、時(shí)限意識(shí)、程序意識(shí)和人權(quán)意識(shí)。要樹(shù)立取證優(yōu)先意識(shí)，在處警時(shí)要先固定證據(jù)，防止取證不及時(shí)而侵害公民的合法權(quán)利。要增強(qiáng)時(shí)限意識(shí)，詢問(wèn)查證的時(shí)間不能超過(guò)8小時(shí)，適用行政拘留處罰的不超過(guò)24小時(shí)；普通治安案件的辦案期限不能超過(guò)30天，案情重大、復(fù)雜的，要經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，方可延長(zhǎng)，切不可為貪圖方便省事而不履行法定程序。要增強(qiáng)程序意識(shí)，做到實(shí)體、程序并重。要增強(qiáng)人權(quán)保護(hù)意識(shí)，自覺(jué)執(zhí)行《治安管理處罰法》規(guī)定的民警11項(xiàng)禁止性規(guī)定，正確理解未成年人、70周歲以上老人、懷孕、哺乳期婦女等治安案件當(dāng)事人不執(zhí)行行政拘留處罰的規(guī)定，詢問(wèn)時(shí)應(yīng)當(dāng)全部告知被詢問(wèn)人享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，及時(shí)通知被傳喚人家屬，告知傳喚的原因和處所。二是要進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為。在與《治安管理處罰法》相配套的地方性法規(guī)出臺(tái)前，要根據(jù)本行政區(qū)域?qū)嶋H，統(tǒng)一、規(guī)范確定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)輕微”、“賭資較大”的實(shí)際情形，努力減少執(zhí)法的個(gè)體差異性；要嚴(yán)格執(zhí)行生效的處罰決定，對(duì)罰款并處治安拘留的處罰決定，在執(zhí)行罰款的同時(shí)必須嚴(yán)格執(zhí)行治安拘留，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和公安機(jī)關(guān)的權(quán)威性；要嚴(yán)格對(duì)“自首”等法定從輕、減輕情節(jié)的認(rèn)定，杜絕執(zhí)法的隨意性；要規(guī)范追繳、收繳行為，努力糾正執(zhí)法利益化、利益部門化傾向。三是要進(jìn)一步提高辦案質(zhì)量。要準(zhǔn)確理解立法本意，正確適用法律法規(guī)，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；要提高法律文書制作水平，增強(qiáng)法律文書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性；要提高認(rèn)識(shí)，進(jìn)一步規(guī)范案卷歸檔管理工作。

（三）要進(jìn)一步強(qiáng)化治安管理職能，加強(qiáng)社會(huì)防控體系建設(shè)。《治安管理處罰法》是一部維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障公共安全的法律，也是一部規(guī)范公安機(jī)關(guān)及其民警依法履行治安管理職責(zé)的法律。因此，公安機(jī)關(guān)要按照《治安管理處罰法》的要求，進(jìn)一步強(qiáng)化治安管理職能，加強(qiáng)對(duì)治安形勢(shì)的分析和治安狀況的調(diào)研，依法及時(shí)受理治安案件，加大對(duì)違反治安管理行為的打擊力度；加強(qiáng)槍支彈藥和民爆物品管理，全面清除治安安全隱患；加強(qiáng)娛樂(lè)服務(wù)場(chǎng)所管理，嚴(yán)厲打擊、賭博、吸毒販毒等社會(huì)丑惡現(xiàn)象；加強(qiáng)對(duì)流動(dòng)人口和重點(diǎn)人口的管理，重點(diǎn)打擊盜竊、銷贓等違法犯罪行為；積極開(kāi)展網(wǎng)吧、學(xué)校周邊環(huán)境等突出治安問(wèn)題的專項(xiàng)整治工作，以查處促穩(wěn)定。同時(shí)，要以“三基”工程建設(shè)為契機(jī)，進(jìn)一步完善社會(huì)防控體系建設(shè)。加強(qiáng)警務(wù)室建設(shè)，使民警真正深入社區(qū)，和村（居）治調(diào)組織一起做好外來(lái)人口、糾紛調(diào)解、排憂解難等工作。加大技防投入，在縣城主要街道、居民區(qū)出入口、商店內(nèi)外、單位辦公場(chǎng)所安裝高清晰監(jiān)控裝置。加強(qiáng)人防措施，不斷探索完善警民聯(lián)防制度和義務(wù)治安防范工作，努力降低發(fā)案率。加強(qiáng)與有關(guān)部門的配合，形成打擊合力，增強(qiáng)人民群眾的安全感。

（四）要進(jìn)一步加強(qiáng)公安隊(duì)伍建設(shè)，提高隊(duì)伍整體素質(zhì)。一是要牢固樹(shù)立執(zhí)法為民的思想觀念，切實(shí)加強(qiáng)思想政治作風(fēng)建設(shè)。要始終把政治建警放在首位，深入開(kāi)展理想信念教育、職業(yè)道德教育、社會(huì)主義法治理念教育、社會(huì)主義核心價(jià)值觀教育，牢固樹(shù)立以人為本的思想，切實(shí)轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，把思想認(rèn)識(shí)統(tǒng)一到《治安管理處罰法》規(guī)定的要求上來(lái)，切實(shí)承擔(dān)起鞏固黨的執(zhí)政地位、維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安、保障人民安居樂(lè)業(yè)的神圣職責(zé)。二是要加強(qiáng)教育培訓(xùn)，不斷提高公安民警的業(yè)務(wù)技能素質(zhì)。要認(rèn)真貫徹落實(shí)《公安機(jī)關(guān)人民警察訓(xùn)練條令》，采取集中封閉方式，繼續(xù)深化崗位練兵活動(dòng)，不斷提高民警的體能素質(zhì)和實(shí)戰(zhàn)本領(lǐng)；要采用“請(qǐng)進(jìn)來(lái)、走出去”的辦法，加強(qiáng)民警的業(yè)務(wù)知識(shí)培訓(xùn)，聘請(qǐng)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)骨干、專業(yè)教師授課，努力提高民警的業(yè)務(wù)素質(zhì)；要積極推進(jìn)科技強(qiáng)警戰(zhàn)略，大力實(shí)施人才戰(zhàn)略，著力提高公安工作現(xiàn)代化水平，切實(shí)增強(qiáng)公安民警維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定的能力、駕馭社會(huì)治安局勢(shì)的能力、預(yù)防和處置突發(fā)事件的能力和為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)的能力。三是要進(jìn)一步建立健全管理制度，加強(qiáng)隊(duì)伍廉政建設(shè)。要建立和完善民警思想狀況定期研判、談話誡勉、重大事項(xiàng)報(bào)告、督查、責(zé)任追究等制度，嚴(yán)肅查處民警違法亂紀(jì)案件，積極探索隊(duì)伍教育、管理工作的長(zhǎng)效機(jī)制，有效預(yù)防和減少民警違法違紀(jì)問(wèn)題的

發(fā)生。要進(jìn)一步完善與人大代表的聯(lián)系制度，自覺(jué)接受人大代表和人民群眾的監(jiān)督，努力建設(shè)一支政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法公正的公安隊(duì)伍。

治安管理處罰裁量意見(jiàn)范文2

撤銷判決是世界各國(guó)行政訴訟制度中通用的裁判形式。在大陸法系國(guó)家，法國(guó)的行政法院有權(quán)撤銷無(wú)權(quán)限、形式上有缺陷、權(quán)力濫用和違反法律的行政行為①；聯(lián)邦德國(guó)的行政訴訟也同樣以撤銷作為重要的判決形式②。在英美法系國(guó)家，由于普通法院不存在明確的“司法變更權(quán)”，因而其撤銷，顯得更為重要和突出。英國(guó)普通法院可以撤銷行政機(jī)關(guān)程序上越權(quán)、實(shí)質(zhì)上越權(quán)和違反自然公正原則的行政決定。③美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》明確規(guī)定：“復(fù)審法院如認(rèn)定機(jī)關(guān)行為、裁決、結(jié)論具有下列性質(zhì)，應(yīng)宣布其為非法，予以撤銷：（1）獨(dú)斷專橫、反復(fù)無(wú)常、濫用自由裁量權(quán)或其他不合法的行為；（2）同憲法規(guī)定權(quán)力、權(quán)利、特權(quán)與豁免權(quán)相抵觸；（3）超越法律規(guī)定的管轄范圍、權(quán)力和限度，缺少法律規(guī)定的權(quán)利；（4）沒(méi)有遵循法律規(guī)定的程序；（5）在處理本編第556條、第557條規(guī)定的案件，或根據(jù)法律要求對(duì)機(jī)關(guān)審訊卷進(jìn)行復(fù)議時(shí)，設(shè)有可定案證據(jù)作依據(jù)；（6）沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，以致要由復(fù)審法院對(duì)事實(shí)重新審理。④

我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)和《行政復(fù)議條例》第42條第4款在立法上一方面借鑒了行政訴訟制度發(fā)達(dá)國(guó)家成功的經(jīng)驗(yàn)，另一方面也避免了或過(guò)于原則、或過(guò)于繁瑣、或交叉包容的規(guī)定，從而較好地歸納了撤銷判決和決定適用的5項(xiàng)法定條件，使其既明確具體，又邏輯清晰，具有很強(qiáng)的科學(xué)性和可操作性。茲分別論述如下。

一、主要證據(jù)不足

“主要證據(jù)不足”是撤銷判決和決定適用的首要條件。所謂“主要證據(jù)”，是指行政機(jī)關(guān)賴以作出具體行政行為時(shí)必不可少的事實(shí)及其證明形式。次要證據(jù)雖然也可以對(duì)案件事實(shí)起輔助認(rèn)定作用，但缺少它并不影響對(duì)案件基本事實(shí)的認(rèn)定。

由于行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任；因此，主要證據(jù)一般均應(yīng)由行政機(jī)關(guān)提供，并是人民法院審查的重點(diǎn)。在對(duì)被告提供的證據(jù)的審查中，人民法院應(yīng)著重把握以下兩點(diǎn)：

1、主要證據(jù)應(yīng)是被告作出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的證據(jù)，而不是訴認(rèn)訟階段重新收集的證據(jù)。在此我們可通過(guò)一個(gè)案例來(lái)予以分析說(shuō)明：越某在光明電器商場(chǎng)購(gòu)買兩盒TDK空白錄音磁帶。使用數(shù)日后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量低劣，便向市工商行政管理局舉報(bào)。工商局去商場(chǎng)檢查，當(dāng)即將尚未出售的17750盤錄音磁帶查封，停止銷售，并將舉報(bào)人提供的磁帶送往國(guó)家工業(yè)產(chǎn)品檢測(cè)中心檢驗(yàn)。經(jīng)檢驗(yàn)認(rèn)定該磁帶質(zhì)量低于日產(chǎn)EDK磁帶，系假冒商品。經(jīng)查該磁帶系光明電器商場(chǎng)從南方某省環(huán)宇集團(tuán)實(shí)業(yè)公司通過(guò)合法手續(xù)從香港某貿(mào)易公司購(gòu)進(jìn)，直接從日本港裝輪船運(yùn)抵廣州口岸，有日本國(guó)產(chǎn)地證明書和我國(guó)海關(guān)貨物進(jìn)出口證明書。工商行政管理局以光明商場(chǎng)出售冒牌商品為由，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第33條第2款規(guī)定，對(duì)商場(chǎng)罰款2000元。該商場(chǎng)不服，遂向人民法院起訴，請(qǐng)求判決撤銷處罰決定并由工商行政管理局賠償經(jīng)濟(jì)損失。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。若認(rèn)定當(dāng)晚商場(chǎng)銷售的磁帶系假冒商品，必須按法定數(shù)量和方法抽樣鑒定。訴訟中被告只提供了舉報(bào)人的兩盤磁帶質(zhì)量檢測(cè)鑒定，即認(rèn)為光明電器商場(chǎng)銷售的磁帶均系假冒商品，顯然證據(jù)不足，故判決撤銷其處罰決定，由其重新處理。

被告對(duì)一審判決不服，遂提起上訴。二審中被告經(jīng)人民法院許可，對(duì)該批磁帶重新依法定程序抽樣提取，送鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。同時(shí)，送日本某株式會(huì)社進(jìn)行商檢鑒定。上述兩機(jī)構(gòu)鑒定結(jié)論均為：該批磁帶質(zhì)量明顯低于日產(chǎn)TDK磁帶，系假冒商品。據(jù)此二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，此案事實(shí)清楚，證據(jù)充分，故判決撤銷法院的判決，維持被告作出的處罰決定。

此案的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于；如何理解《行政訴訟法》第33條“在訴訟過(guò)程中，被告不得<自行>向原告和證人收集證據(jù)”和第34條，“法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供和補(bǔ)充證據(jù)”，的規(guī)定（<>為筆者所加）？一種意見(jiàn)認(rèn)為：《行政訴訟法》之所以禁止行政機(jī)關(guān)在訴訟階段向原告和證人收集證據(jù)，是為了嚴(yán)格促使其遵循先取證、后處罰的原則，杜絕處罰的隨意性和違法性，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；至于第34條的規(guī)定則是指人民法院為了審理案件的需要，有權(quán)要求被告提供在作出具體行政行為之前已經(jīng)收集但在訴訟過(guò)程中未向法院移送的證據(jù)，以及原告和其他當(dāng)事人在訴訟之前或訴訟之中收集的一切證據(jù)，而不是允許被告在訴訟過(guò)程中重新調(diào)查取證。另一種意見(jiàn)則認(rèn)為：被告在訴訟過(guò)程中雖然不能自行向原告和證人收集證據(jù)，但可以應(yīng)法院的要求重新收集證據(jù)，以利于案件真正得到公正處理。筆者認(rèn)為前一種看法更符合《行政訴訟法》的立法精神和最高人民法院有關(guān)司法解釋的原意。主要理由在于：（1）“先取證后裁決”既是對(duì)行政行為的程序要求，也是對(duì)具體行政行為的實(shí)體要求。只有證據(jù)充分確鑿，具體行政行為才能合法正確。如果在訴訟過(guò)程中可以要求被告重新取證，這本身就說(shuō)明其作出的具體行政行為主要證據(jù)不足。這種證據(jù)不足既不能因法院的認(rèn)可而變?yōu)樽C據(jù)充足，也不能因法院同意重新調(diào)查取證后變?yōu)樽C據(jù)充足。法院的職責(zé)只能是審查具體行政行為的合法性，而不是設(shè)法彌補(bǔ)具體行政行為的合法性。（2）如果“應(yīng)法院的要求被告可以重新收集證據(jù)”的命題成立，則法院即可在此借口下隨意允許被告重新調(diào)查取證，使行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)主要證據(jù)必須確鑿充分成為空話，同時(shí)也為行政機(jī)關(guān)在訴訟階段弄虛作假、甚至刑訊逼供收集證據(jù)提供了可能。（3）《行政訴訟法》第33條中的“收集證據(jù)”與第34條的“提供或者補(bǔ)充證據(jù)”是兩個(gè)涵義不同的概念，前者是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)缺乏某證據(jù)，在訴訟階段再向原告和證人收集；后者則是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)已收集了某證據(jù)，但在訴訟階段未主動(dòng)向法院提供或進(jìn)一步補(bǔ)充，以及原告和其他當(dāng)事人在訴訟階段未主動(dòng)將證據(jù)向人民法院提供或補(bǔ)充。

2、主要證據(jù)應(yīng)是在一審前或庭審中提供的證據(jù)，而非此后提供的證據(jù)。這里，也可通過(guò)一個(gè)案件來(lái)說(shuō)明：某市工商行政管理局對(duì)某經(jīng)營(yíng)部作出了“沒(méi)收倒賣轎車、彩電及違章經(jīng)營(yíng)非法所得”的行政處罰。該部對(duì)處罰不服，向省工商局申請(qǐng)復(fù)議。省工商局經(jīng)復(fù)議后對(duì)原處罰決定予以變更。該部仍不服復(fù)議決定，遂向區(qū)法院提起訴訟。在區(qū)法院審理該案過(guò)程中，省工商局與法院在變更問(wèn)題上發(fā)生分歧，工商局遂取回答辯狀和有關(guān)證據(jù)，并拒絕應(yīng)訴。區(qū)法院遂以主要證據(jù)不足為由撤銷復(fù)議決定。省工商局不服，向市法院提出上訴，并提供了全部證據(jù)。市法院經(jīng)審理作出了撤銷一審判決、維持原復(fù)議決定的二審判決。

這一案例爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：被告向二審法院提供的證據(jù)是否有效？一種意見(jiàn)認(rèn)為：最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》第30條明確規(guī)定：“被告在第一審?fù)ソY(jié)束前，不提供或者不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院<可以>依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為”。（<>內(nèi)為筆者所加）。這既符合一審中被告不舉證即敗訴的原則，也有利于教育被告尊重一審法庭，同時(shí)也是為了使每個(gè)訴訟階段都有實(shí)際意義；因此，此案的一審判決是正確的，二審判決是錯(cuò)誤的。另一種意見(jiàn)則認(rèn)為：（1）行政訴訟的宗旨是公正審判，不能一審未舉證，二審也敗訴。（2）最高法院的《意見(jiàn)》只規(guī)定<可以>判決撤銷，是任意性規(guī)范，而不是規(guī)定<應(yīng)當(dāng)>或者<必須>判決撤銷；且行政處罰被撤銷后，被告即不能以同一事實(shí)和理由再作出與原具體行政行為基本相同的處罰行為，那么違法行為即可能被放縱。因此，二審判決并無(wú)不當(dāng)。筆者傾向于贊成前一種觀點(diǎn)：即在這一類情況下，二審法院不應(yīng)該置一審判決時(shí)的證據(jù)情況于不顧，而作出維持被訴具體行政行為的判決。

二、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤

“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”是人民法院適用撤銷判決的第2項(xiàng)法定條件。對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，適用撤銷決定還須加上“適用規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯(cuò)誤”的措辭。如果說(shuō)“主要證據(jù)不足”解決的是“事實(shí)根據(jù)”問(wèn)題，那么“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”則解決的是“法律準(zhǔn)繩”問(wèn)題。所謂適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰和其他具體行政行為時(shí)適用了不應(yīng)適用的法律、法規(guī)，或錯(cuò)誤地適用了法律、法規(guī)中的具體條款。它主要有以下兩種表現(xiàn)形式：

1.適用法律法規(guī)類別錯(cuò)誤。具體表現(xiàn)在；（1）應(yīng)適用甲法而適用了乙法。如某市工商局將個(gè)體戶錢某生產(chǎn)的藥物化妝品“還童露”誤作藥品，適用了《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第4條“藥品必須使用注冊(cè)商標(biāo)”以及《藥品管理法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)其予以處罰。（2）適用了無(wú)權(quán)適用的法律、法規(guī)。如某市城市規(guī)劃管理處對(duì)郊區(qū)某村民適和《土地管理法》予以處罰。（3）應(yīng)同時(shí)適用數(shù)個(gè)法律、法規(guī)，但卻沒(méi)有全部適用。（4）適用了與法律或其他上一層次規(guī)范性文件相抵觸的規(guī)范性文件。（5）適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律、法規(guī)。

2.適用法律、法規(guī)條款錯(cuò)誤。具體表現(xiàn)在：（1）應(yīng)適用甲條而適用了乙條。如某公民故意砸碎路燈三個(gè)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)適用《治安管理處罰條例》第25條的“妨害社會(huì)管理秩序”予以處罰，但卻錯(cuò)誤地適用了第23條“故意損害公私財(cái)物”予以處罰。（2）應(yīng)適用一法數(shù)條而只適用了一法一條或部分條款。（3）理解特定法條錯(cuò)誤。

三、違反法定程序

“違反法定程度”是人民法院適用撤銷判決的第3項(xiàng)法定條件，也是我國(guó)立法史上的一個(gè)創(chuàng)舉。它對(duì)于保護(hù)相對(duì)一方的合法權(quán)益，促進(jìn)行政效率，提高行政程序法在整個(gè)行政法中的地位，加快我國(guó)行政程序立法的進(jìn)程，無(wú)疑具有十分重要的意義。但是，在無(wú)論是學(xué)術(shù)界還是執(zhí)法和司法部門，在如何掌握“違反法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)上都存在著一定的分歧。概括起來(lái)，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

其一，行政程序違法、實(shí)體處罰合法的，不應(yīng)判決撤銷，可在判決書中或在司法建議書中要求行政機(jī)關(guān)改正，只有程序和實(shí)體都違法的，才應(yīng)判決撤銷。

其二，行政程序嚴(yán)重違法，可能、已經(jīng)或足以侵犯相對(duì)一方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)判決撤銷；而對(duì)輕微違反法定程序的，則不應(yīng)判決撤銷，可要求行政機(jī)關(guān)改正。

其三，只要違反了法定程序，不論輕重與否，也不論是否已侵犯了相對(duì)一方的合法權(quán)益，均應(yīng)判決撤銷。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)明顯與《行政訴訟法》的立法原意相悖，似應(yīng)不予采納。第二種觀點(diǎn)看似全面、完善，但它既對(duì)《行政訴訟法》關(guān)于“違反法定程序”的規(guī)定附加了條件，因而不完全符合立法原意；同時(shí)也給執(zhí)法和司法實(shí)踐中如何掌握“嚴(yán)重違反”與“輕微違反”、“可能侵犯”與“已經(jīng)侵犯”的界限帶來(lái)相當(dāng)困難。只有第三種觀點(diǎn)既與立法原意完全吻合，也便于實(shí)際操作和施行，因而顯然是正確的。

這里需要指出的是，《行政復(fù)議條例》考慮到行政復(fù)議自身的特殊性，對(duì)違反法定程序采取了比行政訴訟法寬松一些的規(guī)定。具體表“具體行政行為有程序上不足的”，復(fù)議機(jī)關(guān)可以“決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正”，而無(wú)須撤銷；只有具體行政行為“違反法定程序影響申請(qǐng)人合法權(quán)益的”，復(fù)議機(jī)關(guān)才應(yīng)當(dāng)予以撤銷。這在某種程序上反映了行政訴訟中的撤銷判決與行政復(fù)議中的撤銷決定之間的差異。

在對(duì)行政處罰是否違反法定程序進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)著重把握下列四個(gè)方面：（1）要審查法定步驟。如行政拘留是否經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。（2）要審查法定順序。如是否先取證后處罰（3）要審查法定形式。如是否制作了書面的處罰決定書。（4）要審查法定期間。如治安管理處罰是否超過(guò)了6個(gè)月的追訴期限。此外，還應(yīng)注意區(qū)別法律、法規(guī)中關(guān)于行政處罰的任意性程序和內(nèi)部性程序的規(guī)定。前者對(duì)處罰機(jī)關(guān)沒(méi)有絕對(duì)的約束力；后者對(duì)相對(duì)一方的權(quán)益不產(chǎn)生影響。如《治安管理處罰條例》第34條第4項(xiàng)關(guān)于將裁決書交給被裁決人所在單位和常住地公安派出所的規(guī)定即屬內(nèi)部性程序。

四、超越職權(quán)

“越權(quán)無(wú)效”是世界各國(guó)行政法和行政訴訟制度所確認(rèn)的共同原則，也是我國(guó)《行政訴訟法》和《行政復(fù)議條例》所規(guī)定的適用撤銷判決或決定的第4項(xiàng)法定條件。由于各國(guó)行政法治模式的不同，決定了其越權(quán)的內(nèi)涵和外延也有較大差別。英國(guó)的行政越權(quán)主要是指行政機(jī)關(guān)超越議會(huì)法的的授權(quán)范圍和濫用職權(quán)。根據(jù)英國(guó)法院的判例，它包括違反自然公正原則、實(shí)體上的超權(quán)、程序上的越權(quán)等內(nèi)容。美國(guó)的行政越權(quán)是指行政機(jī)關(guān)超越法律規(guī)定的管理范圍、權(quán)力和限度，或行使了根本不屬于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限。

我國(guó)學(xué)術(shù)界雖然對(duì)超越職權(quán)的概念尚缺乏一致表述，但對(duì)其基本內(nèi)涵在看法上并無(wú)太大分歧，一般認(rèn)為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)，法律、法規(guī)授權(quán)的組織，行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人超越了法律、法規(guī)明確規(guī)定的權(quán)限范圍行使職權(quán)。超越職權(quán)是一種實(shí)體上作為形式的違法行政行為。其主要特點(diǎn)是，不論行為主體主觀上是出于故意還是過(guò)失，行為動(dòng)機(jī)、目的是否合法、正當(dāng)，只要行為客觀上超越了法定權(quán)限即構(gòu)成。超越職權(quán)有下列表現(xiàn)形式：

1、行政機(jī)關(guān)之間的縱向越權(quán)行為。它大多表現(xiàn)為下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了上級(jí)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。如根據(jù)《藥品管理法》第54條規(guī)定，衛(wèi)生行政處罰“由縣級(jí)以上衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)決定”；但對(duì)“中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的藥品生產(chǎn)企業(yè)，藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)處以停產(chǎn)、停業(yè)整頓7天以上或者吊銷《藥品生產(chǎn)企業(yè)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證》處罰的，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門報(bào)同級(jí)人民政府決定”，省級(jí)或省級(jí)以下衛(wèi)生行政部門如果自行作出了上述處罰決定，即屬超越職權(quán)。但上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定或工作需要授權(quán)下級(jí)行政機(jī)關(guān)代行某項(xiàng)職權(quán)的不屬此列。縱向越權(quán)有時(shí)還表現(xiàn)為上級(jí)行政機(jī)關(guān)超越行使了法律、法規(guī)明確授予下級(jí)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。如根據(jù)《治安管理處罰條例》第33條第l款規(guī)定，治安處罰由縣級(jí)公安機(jī)關(guān)裁決。省級(jí)公安機(jī)關(guān)如果自行作出治安處罰，亦屬超越職權(quán)。

2.行政機(jī)關(guān)之間的橫向越權(quán)行為。它既表現(xiàn)為同一地域的甲行政機(jī)關(guān)超越了乙行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，如稅務(wù)機(jī)關(guān)強(qiáng)制吊銷了不依法納稅者的營(yíng)業(yè)執(zhí)照；也表現(xiàn)為不同地域的此地行政機(jī)關(guān)超越了彼地行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。如此地工商局強(qiáng)行要求彼地某企業(yè)停業(yè)整頓。前者多發(fā)生于權(quán)限交叉、職能管轄范圍模糊的行政機(jī)關(guān)之間；后者多發(fā)生于相鄰地區(qū)、有爭(zhēng)議地區(qū)或地域管轄劃分不明確的地區(qū)的行政機(jī)關(guān)之間。

3.行政機(jī)關(guān)違法行使了其他國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)。如某縣土地管理局自己強(qiáng)行拆除了某農(nóng)民的違章建房，即屬違法行使了該縣人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

4.其他行政主體超越法律法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托范圍的越權(quán)行為。如根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第37條規(guī)定：“吊銷衛(wèi)生許可證或者罰款5000元以上的，必須經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)。”某縣衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)某食品廠自行決定罰款1萬(wàn)元，即屬越權(quán)行為。

人民法院和復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)超越職權(quán)的行政處罰應(yīng)著重從兩個(gè)方面進(jìn)行審查：首先，要對(duì)實(shí)施處罰的主體資格實(shí)施審查，看其是否屬合法成立、能獨(dú)立對(duì)外行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)或經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)或經(jīng)行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人。凡已被撤銷或合并的行政機(jī)關(guān)，任職前或免職后的行政機(jī)關(guān)工作人員，未被授權(quán)或委托的行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)以及其他未被授權(quán)或委托，或授權(quán)、委托已經(jīng)過(guò)期的組織或個(gè)人，均屬不具備行政主體資格，其所實(shí)施的行政處罰無(wú)效，依法應(yīng)予撤銷。其次，應(yīng)對(duì)合法的行政主體是否有權(quán)實(shí)施某項(xiàng)行政處罰進(jìn)行審查。凡實(shí)施上述縱向越權(quán)、橫向越權(quán)、超越其他國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限、超過(guò)授權(quán)或委托范圍實(shí)施行政處罰的，均屬無(wú)效處罰，依法應(yīng)予撤銷。

人民法院和復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)行政處罰是否超越職權(quán)進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)注意分清“職能管轄”與“職務(wù)協(xié)助”的界限。“職務(wù)協(xié)助”是基于有“職能管轄權(quán)”的行政機(jī)關(guān)的請(qǐng)求而發(fā)生的，其目的是為了保證行政處罰得到迅速有效的實(shí)施。職務(wù)協(xié)助既可以發(fā)生在同一地域的不同行政機(jī)關(guān)之間，如根據(jù)《海關(guān)法》第7條規(guī)定：“海關(guān)執(zhí)行職務(wù)受到抗拒時(shí)，執(zhí)行有關(guān)任務(wù)的公安機(jī)關(guān)和人民武裝警察部隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)予以協(xié)助”；也可以發(fā)生在不同地域的行政機(jī)關(guān)之間，如甲地公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求乙地公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行行政拘留。進(jìn)行職務(wù)協(xié)助的行政機(jī)關(guān)只是為了幫助而非代替有職能管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，它本身既無(wú)權(quán)利也無(wú)義務(wù)以自己的名義實(shí)施處罰；因此，正確實(shí)施職務(wù)協(xié)助行為不會(huì)導(dǎo)致超越職權(quán)。

五、濫用職權(quán)

“濫用職權(quán)”是世界各國(guó)司法機(jī)關(guān)控制行政自由裁量權(quán)的最基本手段，也是我國(guó)人民法院對(duì)具體行政行為適用撤銷判決的最后一項(xiàng)法定條件。如果說(shuō)規(guī)定前4項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是為了對(duì)羈束行政行為進(jìn)行合法性審查，那么規(guī)定第5項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)則是為了對(duì)自由裁量行政行為進(jìn)行合理性審查。因此可以說(shuō)，“濫用職權(quán)”在5項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中是彈性最大、也最難把握的一個(gè)概念，以至于世界各國(guó)一般都只對(duì)其內(nèi)涵有一個(gè)輪廓性的描述，而難以下一個(gè)精確的定義，從所掌握的情況來(lái)看，也許澳大利亞的《司法審查法》（1977年）對(duì)“濫用職權(quán)”法定情形的規(guī)定更為全面和系統(tǒng)：“（1）在行使權(quán)力時(shí)考慮了不相關(guān)因素；（2）在行使權(quán)力時(shí)沒(méi)有考慮相關(guān)因素；（3）行使權(quán)力追求的是授權(quán)法授權(quán)目的之外的目的；（4）行使自由裁量權(quán)時(shí)存在惡意；（5）行使應(yīng)獨(dú)立行使的自由裁量權(quán)時(shí)接受了他人的指示或指令；（6）依據(jù)法規(guī)或政策行使自由裁量權(quán)時(shí)沒(méi)有考慮具體情況，（7）權(quán)力運(yùn)用得太不合理，以致沒(méi)有一個(gè)理智的人會(huì)這樣行使權(quán)力；（8）行使權(quán)力的方式導(dǎo)致權(quán)力行使結(jié)果的不確定狀態(tài)；（9）其他方式的權(quán)力濫用”。

我國(guó)的“濫用職權(quán)”作為5項(xiàng)法定審查標(biāo)準(zhǔn)之一，既有與西方國(guó)家這一概念相一致的共性方面，也有與我國(guó)法律規(guī)定相適應(yīng)的個(gè)性方面。具體來(lái)說(shuō)，它是指行政主體實(shí)施的具體行政行為雖然在形式上合法，但在實(shí)質(zhì)上卻不符合法律的目的、精神和原則。它與超越職權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于：濫用職權(quán)形式上合法，而超越職權(quán)則形式上違法。有人認(rèn)為，濫用職權(quán)的行為只能是出于主觀故意，而不能出自主觀過(guò)失。筆者不同意這種絕對(duì)的判斷。

濫用職權(quán)的表現(xiàn)形式，除上面所說(shuō)的沒(méi)有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素之外，還有下列情況：

1.動(dòng)機(jī)不良，目的不當(dāng)。通常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施行政處罰的動(dòng)機(jī)和目的不是為了社會(huì)利益和公共利益，而是為了團(tuán)體利益或個(gè)人利益。如假公濟(jì)私、打擊報(bào)復(fù)行使處罰權(quán)的均屬此列。

2.考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素。具體表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)施處罰時(shí)考慮的因素與法律的原則和精神大相徑庭，甚至南轅北撤，并因此影響了法律的嚴(yán)格實(shí)施。如公民3人聚眾打架斗毆，縣公安局將其中2個(gè)行政拘留15天，而對(duì)其中一縣級(jí)勞動(dòng)模范則僅給予警告處罰，此即屬考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

3.獨(dú)斷專橫。指處罰權(quán)的行使受個(gè)人非理智的情緒所左右，以極其粗暴的態(tài)度對(duì)待被處罰人，并因此而損害了相對(duì)一方的合法權(quán)益。

4.反復(fù)無(wú)常。指實(shí)施行政處罰標(biāo)準(zhǔn)不一，寬嚴(yán)失度，并因此損害了相對(duì)一方的合法權(quán)益。

5.故意拖延。指在法律、法規(guī)未規(guī)定法定期限的情況下，行政機(jī)關(guān)故意拖延作出某些程序上的行為，損害了相對(duì)一方的合法權(quán)益。如行政機(jī)關(guān)故意拖延告知相對(duì)一方行使訴權(quán)或復(fù)議權(quán)，致使超出復(fù)議或起訴期限。

6.不當(dāng)委托。指未根據(jù)客觀實(shí)際和工作需要將處罰權(quán)委托給適格的組織或個(gè)人行使，導(dǎo)致委托非人，并因此損害了相對(duì)一方的合法權(quán)益。

由于法院和復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)濫用職權(quán)行為的審查是合理性審查而非合法性審查，是法院和復(fù)議機(jī)關(guān)以自由裁量來(lái)審查行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，這就決定了司法實(shí)踐中確認(rèn)濫用職權(quán)行為有相當(dāng)困難，也帶有很大的主觀色彩；因此，還需在不斷積累和總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)濫用職權(quán)行為的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)和撤銷條件進(jìn)行更深入的研究，以更有效地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

參考文獻(xiàn)：

①參見(jiàn)王名楊著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第685頁(yè)。

②參見(jiàn)姜明安主編：《外國(guó)行政法教程》，法律出版社1993年版，第129頁(yè)。

治安管理處罰裁量意見(jiàn)范文3

任何一種單一的刑事政策在復(fù)雜多變的動(dòng)態(tài)型犯罪態(tài)勢(shì)面前都顯得捉襟見(jiàn)肘，形勢(shì)的發(fā)展迫切需要一種能夠較為全面的關(guān)照復(fù)雜的治安形勢(shì)且能平衡保障人權(quán)與懲治犯罪之間關(guān)系的刑事政策。最高人民檢察院在借鑒“輕輕重重”政策的基礎(chǔ)上，于2007年2月2日舉行新聞會(huì)，了《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》，明確了檢察機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的指導(dǎo)思想、原則，并對(duì)檢察工作各個(gè)環(huán)節(jié)貫徹這一刑事政策提出了要求和措施。

一、正確理解寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策

落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，要正確理解寬嚴(yán)相濟(jì)中寬與嚴(yán)的辯證關(guān)系，堅(jiān)持全面把握、區(qū)別對(duì)待、嚴(yán)格依法、注重效果的原則，把寬和嚴(yán)兩個(gè)方面有機(jī)地統(tǒng)一起來(lái)，貫穿于執(zhí)法辦案中。一方面，要進(jìn)一步健全檢察環(huán)節(jié)貫徹“嚴(yán)打”方針的經(jīng)常性工作機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)社會(huì)治安形勢(shì)的分析，因地制宜地確定打擊犯罪的重點(diǎn)，堅(jiān)持什么犯罪突出就重點(diǎn)打擊什么犯罪，增強(qiáng)打擊的針對(duì)性，對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪堅(jiān)持依法快捕、快訴，增強(qiáng)打擊的時(shí)效性。另一方面，要貫徹依法從寬的要求，做到當(dāng)寬則寬。具體到檢察偵查監(jiān)督工作中，就是要慎用逮捕強(qiáng)制措施。審查批準(zhǔn)逮捕要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定，在充分把握好事實(shí)、證據(jù)、可能判處刑罰條件的同時(shí)，注重對(duì)“有逮捕必要”條件的正確理解和把握，根據(jù)不同時(shí)期、不同地區(qū)犯罪與社會(huì)治安的形勢(shì)，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴(yán)處理。長(zhǎng)期以來(lái)，我們?cè)诰S護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和對(duì)犯罪的處理上，更多地強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)打”，而忽視對(duì)輕微犯罪的寬緩處理。因此，當(dāng)前有必要從寬的一面本文由收集整理

，以更好地全面落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。

二、落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策在偵查監(jiān)督實(shí)踐中遇到的障礙

（一）立法上的不完善、不明確影響了政策適用效果。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策是一些原則性的籠統(tǒng)規(guī)定，缺乏指導(dǎo)性和可操作性。如對(duì)“無(wú)逮捕必要”適用的條件與對(duì)象沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范性規(guī)定，承辦人員片面裁量權(quán)增大，致使一部分經(jīng)調(diào)解就可以消化的案件又進(jìn)入了訴訟環(huán)節(jié)，最終導(dǎo)致法院判處免刑或者緩刑案件過(guò)多。對(duì)輕微的刑事案件，雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議的，或者經(jīng)檢察機(jī)關(guān)調(diào)解當(dāng)事人雙方已相互諒解，并要求撤案的，公安機(jī)關(guān)對(duì)是否可以撤案也無(wú)明確的法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，只好將案件向檢察機(jī)關(guān)報(bào)捕。

（二） 執(zhí)行中不協(xié)調(diào)，實(shí)踐中被限制適用或無(wú)法適用

第一，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間不協(xié)調(diào)。公安機(jī)關(guān)實(shí)行末位淘汰制，對(duì)“無(wú)逮捕必要”不捕工作的積極性不高，普遍存在對(duì)能調(diào)解撤案的輕微刑事案件，不主動(dòng)去調(diào)解，造成一部分可在偵查環(huán)節(jié)消化處理的案件進(jìn)入檢察環(huán)節(jié)。

第二，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部不協(xié)調(diào)。檢察機(jī)關(guān)有的偵查監(jiān)督部門工作人員在辦理無(wú)逮捕必要案件時(shí)，不能正確把握逮捕條件，因循守舊；有的因照顧公檢關(guān)系，忽視對(duì)無(wú)逮捕必要的審查；有的根本不適用無(wú)逮捕必要，怕被人認(rèn)為是辦人情案、怕不捕后嫌疑人串供、逃跑不能保證訴訟的順利進(jìn)行等，為避免誤會(huì)和麻煩，往往選擇適用逮浦措施。

第三，檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)不協(xié)調(diào)。法院特別是基層法院為審理方便，防止嫌疑人審判時(shí)不到案，要求檢察機(jī)關(guān)在移送案件時(shí)，無(wú)特殊情況，必須將嫌疑人收押，否則對(duì)案件將不予受理。檢察機(jī)關(guān)公訴部門受法院的限制，也對(duì)偵查監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行限制。這樣，無(wú)羈押訴訟的適用率極低，導(dǎo)致偵查和公訴機(jī)關(guān)對(duì)一些輕刑犯罪嫌疑人也不敢輕易適用取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押措施。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在偵查監(jiān)督環(huán)節(jié)得到落實(shí)的幾點(diǎn)建議

（一）通過(guò)適時(shí)的司法解釋完善相關(guān)刑事法律的欠缺。由于立法的不明確而導(dǎo)致量刑的巨大差異。所以，通過(guò)司法解釋完善相關(guān)刑事法律的欠缺，增強(qiáng)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策適用的規(guī)范性十分必要。如可以通過(guò)司法解釋或者地方法規(guī)提高一些數(shù)額犯的定罪數(shù)額，把部分盜竊犯、詐騙犯、搶奪犯予以治安管理處罰，通過(guò)規(guī)定數(shù)額、情節(jié)把部分收購(gòu)、銷售、轉(zhuǎn)移贓物犯罪處以罰金。從而實(shí)現(xiàn)某些輕型犯罪的非犯罪化。高檢、高法、公安部應(yīng)針對(duì)司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，制定統(tǒng)一的《關(guān)于輕刑案件適用法律的若干規(guī)定》，以便協(xié)調(diào)公檢法在落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策工作中的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

（二）完善相關(guān)制度，確保寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹實(shí)施

第一、樹(shù)立恢復(fù)性司法理念，探索試行

對(duì)輕微刑事案件的刑事和解機(jī)制。刑事和解制度作為一種新的刑事處理方式，被許多國(guó)家所接受和實(shí)踐。我國(guó)一些地方檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中開(kāi)始探索試行刑事和解制度，有效地化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。對(duì)于作案時(shí)是未成年人、初犯者等輕傷害案件，在雙方當(dāng)事人自愿提出和解的情況下，可以由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，如果案件處在審查逮捕環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)作出不批準(zhǔn)逮捕決定。適用刑事和解，可以保障被害人獲得物質(zhì)補(bǔ)償，彌補(bǔ)其精神、身體上受到的損害；對(duì)于加害者來(lái)說(shuō)，一方面通過(guò)與被害人的商談、協(xié)商，可以使其深刻認(rèn)識(shí)到自己的罪行給他人帶來(lái)的痛苦，促使其真誠(chéng)悔悟并采取實(shí)際行動(dòng)對(duì)被害人予以積極賠償；另一方面，通過(guò)和解結(jié)案，使加害者免受逮捕、起訴或者免受刑罰，可以避免刑事追訴所產(chǎn)生的負(fù)面影響，減輕加害者回歸社會(huì)的壓力和難度。

第二、全面、準(zhǔn)確把握逮捕本文由收集整理

條件，嚴(yán)把案件事實(shí)關(guān)、證據(jù)關(guān)、法律適用關(guān)和程序關(guān)，慎用逮捕強(qiáng)制措施，最大限度地減少社會(huì)對(duì)立面。為了更好的貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，準(zhǔn)確把握逮捕必要性條件，吉林省院偵查監(jiān)督處于2006年制定了《偵查監(jiān)督部門全面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施意見(jiàn)》、《輕微刑事案件簡(jiǎn)易程序辦理規(guī)定》等規(guī)范性文件，把可捕可不捕的不捕案件標(biāo)準(zhǔn)具體化，明確了處理輕微犯罪的法律政策界限，對(duì)處理群體性事件、因人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的案件和未成年人犯罪、主觀惡性較小的初犯、偶犯和過(guò)失犯罪等都作出了較具體的規(guī)定。為此，我省各基層偵查監(jiān)督部門要將不同案件區(qū)別對(duì)待，綜合考慮犯罪的各個(gè)方面，決定是否啟動(dòng)上述機(jī)制。從而依法深入貫徹落實(shí)好寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

治安管理處罰裁量意見(jiàn)范文4

【關(guān)鍵詞】環(huán)境聽(tīng)證；政府權(quán)力；行政理念

一、環(huán)境聽(tīng)證的簡(jiǎn)要介紹

環(huán)境行政聽(tīng)證制度，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在做出環(huán)境決策時(shí)的一種聽(tīng)證制度，屬于行政聽(tīng)證的范疇。即在一定的行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的主持下，在有利害關(guān)系人的參與下，對(duì)特定問(wèn)題進(jìn)行論證、辯明的程序。當(dāng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的環(huán)境決策可能危害到公民的環(huán)境權(quán)益時(shí)，公民有要求該聽(tīng)證的權(quán)利。

完善的環(huán)境行政聽(tīng)證賦予了公民參與環(huán)境決策的權(quán)利，充分體現(xiàn)了民主和人民原則。建立行政聽(tīng)證制度的最根本的目的就是賦予公民的參與權(quán)，具體來(lái)說(shuō)，就是從行政立法和行政執(zhí)法這兩個(gè)方面為公民政治參與途徑的暢通提供法律保障。i環(huán)境聽(tīng)證也體現(xiàn)了行政公平與行政效率的統(tǒng)一，制度耗時(shí)間，但制度一旦確定下來(lái)，它將會(huì)持續(xù)穩(wěn)定地帶來(lái)良好的效益，從而節(jié)約時(shí)間。總之，環(huán)境聽(tīng)證制度反映了一國(guó)的民主化程度和法治化程度，是文明、法治的象征，馬克思曾指出：程序是法律的生命形式，因而也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)。

同時(shí)，環(huán)境聽(tīng)證也體現(xiàn)了自然公正的原則。英國(guó)的自然公正原則在普通法中有兩個(gè)最基本的原則：“第一，任何人不能成為與自己有關(guān)的案件的法官；第二，任何人或任何團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)，必須聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)，每個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。

二、我國(guó)環(huán)境聽(tīng)證的現(xiàn)狀

我國(guó)的環(huán)境行政聽(tīng)證制度起步較晚，但《行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》、《環(huán)境保護(hù)行政處罰辦法》、《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《環(huán)境保護(hù)行政許可聽(tīng)證暫行辦法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》都對(duì)聽(tīng)證制度有著規(guī)定，尤其是《行政許可法》規(guī)定了聽(tīng)證筆錄的排他效力，這是值得肯定的，具有很大的意義。但是，以上法律規(guī)定的聽(tīng)證制度要么過(guò)于原則，比如代表的選取和質(zhì)證，要么法律位階較低；在環(huán)境行政聽(tīng)證相關(guān)法律中，最關(guān)鍵、最致命的硬傷缺少無(wú)自由裁量權(quán)的制度以及責(zé)任追究制度。

總之，環(huán)境聽(tīng)證當(dāng)前最大的問(wèn)題是不是制度缺乏，而是缺乏執(zhí)行，是一種理念上的缺乏，具體來(lái)說(shuō)政府執(zhí)政理念需要繼續(xù)改進(jìn)和進(jìn)步。

三、政府權(quán)力理念的改進(jìn)及制度建設(shè)

1、轉(zhuǎn)變、改進(jìn)政府執(zhí)政思想

我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平還有待提高，柴米油鹽是我國(guó)老百姓的頭等大事，以及經(jīng)濟(jì)決定上層建筑，我國(guó)人民的參政意識(shí)和能力是不足的，所以政府的環(huán)境行政行為缺乏公民的參與與監(jiān)督。首先，作為一個(gè)人，政治權(quán)利是其基本權(quán)利，是一個(gè)社會(huì)人與生俱來(lái)應(yīng)該享有的權(quán)利。人天生也是一個(gè)政治動(dòng)物，參政議政的基本權(quán)利在任何一個(gè)社會(huì)，任何一個(gè)階段，人都應(yīng)當(dāng)具備。在社會(huì)主義初級(jí)階段的今天，政府應(yīng)該在各方面條件允許的情況下盡其所能地對(duì)人民的政治權(quán)利進(jìn)行保障，因?yàn)槊魈烀篮蒙鐣?huì)、美好權(quán)利的展望不能成為限制當(dāng)代人，而且是有限生命的人的權(quán)利。其次，政府要努力培養(yǎng)有參政能力和參政意識(shí)的公民。

政府應(yīng)正確理解群眾參與的價(jià)值和必要性，只有深刻認(rèn)識(shí)普通百姓在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展活動(dòng)中的積極作用，才能更好地發(fā)揮百姓參與的優(yōu)勢(shì)。“最好的政府，最大的服務(wù)”理論要求政府在行政過(guò)程中積極聽(tīng)取公民意見(jiàn)，了解公眾所想，吸收和利用社會(huì)公眾力量參與國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)的組織和管理。在生態(tài)環(huán)境的保護(hù)和治理問(wèn)題上，強(qiáng)調(diào)在廣泛公眾參與基礎(chǔ)上，制定科學(xué)合理的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，建立對(duì)環(huán)境違法行為的嚴(yán)密監(jiān)控體系，保證環(huán)境法律和政策的有效貫徹。

政府的透明化是百姓接近政府的基礎(chǔ)，是聽(tīng)證會(huì)制度全面徹底推行的必要條件。政府還要發(fā)展民主參與精神。國(guó)家權(quán)力的終極目標(biāo)是公民要求越過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)直接參與行政過(guò)程，以防止行政權(quán)的濫用，實(shí)現(xiàn)真正的民主。只有實(shí)現(xiàn)真正的民主，才能避免聽(tīng)證會(huì)中的走形式的現(xiàn)象，百姓的建議才能真正進(jìn)入政策的制定之中。這同時(shí)也解決了行政機(jī)關(guān)和公民之間信息不對(duì)稱的問(wèn)題，公民行參政議政權(quán)、言論自由權(quán)，也是行政機(jī)關(guān)獲取信息的途徑。

2、理念指導(dǎo)下的制度構(gòu)建

健全環(huán)境監(jiān)督管理制度。建立健全陽(yáng)光行政，讓權(quán)力在陽(yáng)光下行使。監(jiān)督管理制度中筆者認(rèn)為最重要的是以下四點(diǎn)：

（1）聽(tīng)證代表的選舉，筆者認(rèn)為最簡(jiǎn)單、最有效的方式，是抽簽方式：提前通知利益相關(guān)公民，指定地點(diǎn)、指定時(shí)間抽簽，這是一個(gè)范圍最大、最好的民主；

（2）專家的選舉，專家應(yīng)該受公民代表委托。因?yàn)檎嚓P(guān)部門既然處在決策位置，自然應(yīng)該具備環(huán)境相關(guān)知識(shí)，如果真需要專家從科學(xué)發(fā)展的角度進(jìn)行分析，那他應(yīng)該代表的是環(huán)境相關(guān)知識(shí)欠缺的公民代表，這樣才符合力量的平衡，自然地正義與公正；如果牽涉事項(xiàng)不涉及相關(guān)科學(xué)知識(shí)，也可以不要專家。

（3）落實(shí)責(zé)任制度。尤其落實(shí)專家與政府的責(zé)任，要為自己的言行負(fù)責(zé)，具體責(zé)任構(gòu)成與比例有待研究。

（4）決策過(guò)程公開(kāi)。決策公開(kāi)是一切制度的基礎(chǔ)，沒(méi)有信息公開(kāi)，一切都成為空談，都有可能成為暗箱操作。尤其涉及廣大公眾環(huán)境利益的行政事項(xiàng)，一定要強(qiáng)制性規(guī)定網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)，公開(kāi)之前不準(zhǔn)決策，這雖然犧牲了行政效率，但行政的目的不就是服務(wù)廣大公民嗎？ 犧牲是值得的；而且犧牲行政效率是暫時(shí)的，一旦制度構(gòu)建成功，深入到執(zhí)法人員和公民的意識(shí)中，按照公開(kāi)制度進(jìn)行的行政行為具有了穩(wěn)定性，反而，行政效率會(huì)有所提高。

注釋：

i丁煌.論行政聽(tīng)證制度的民主底蘊(yùn)[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào).2001（1）

【參考文獻(xiàn)】

[1]葉必豐.行政法原理[M].武漢：湖北科學(xué)技術(shù)出版社，1998：207.

[2]王名揚(yáng).英國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法人學(xué)出版社，1987：152.

治安管理處罰裁量意見(jiàn)范文5

自由裁量權(quán)是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)

有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說(shuō)的，而不

是從政治學(xué)意義上說(shuō)的。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)

中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾

種：

1、 在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政管理

相對(duì)人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在

同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，

《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下

拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說(shuō)，既可以在拘留、罰款、

警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、 選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行

為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海

關(guān)法》第21條第 3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長(zhǎng)期保存的，海關(guān)

可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理。”也就是說(shuō)，海關(guān)在處理方式上（如變

價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語(yǔ)義包涵了允許海關(guān)作為

或不作為。

3、 作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法

律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說(shuō)明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)

作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、 對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對(duì)行政管理相對(duì)

人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，

《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定 ：“在漁港內(nèi)

的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等

生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)海上交通安全

是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定

有很大的自由裁量權(quán)。

5、 對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國(guó)的行政法律、法規(guī)不少

都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語(yǔ)義模糊

的詞，又沒(méi)有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對(duì)情節(jié)輕

重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

6、 決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對(duì)具體執(zhí)行力的行政決定，

法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限

內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或

者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機(jī)行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣

泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過(guò)程。但是，所謂“自由”是相對(duì)的，

絕對(duì)的“自由”是不存在的。正如英國(guó)十六世紀(jì)某大法官所說(shuō)：”自

由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意

見(jiàn)做某事……，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事，自由

裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的

、有一定之規(guī)的權(quán)力。”（注 1）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、

對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)

移。”（注2）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表

現(xiàn)形式主要有：

1、 濫用職權(quán)。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其

導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無(wú)效。濫用職權(quán)是一種目

的違法，其特點(diǎn)是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目

的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、以權(quán)謀私，以

實(shí)現(xiàn)種種不廉潔的動(dòng)機(jī)。人民法院對(duì)濫用職權(quán)的審查有兩方面：首先

是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次

是確實(shí)具體行政行的目的，然后將二者相對(duì)照，以便確定是否濫用職

權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體

行政行為目的方面，難度較大，特別是對(duì)行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過(guò)程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、

因素和行政執(zhí)法的社會(huì)效果等方面來(lái)推定具體行政行為的目的是否違

法，對(duì)此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見(jiàn)。

2、 行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其

立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不

是一般意義上的合理和公正，而是通過(guò)法律形式固定下來(lái)合理和公正，

即注入了國(guó)家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公

正，就是違背了國(guó)家意志，即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由

裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對(duì)顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公

正原則予以變更。

3、 拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)

履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由

裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，

或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使

了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，

不產(chǎn)生是否違法的問(wèn)題，只有是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。這實(shí)質(zhì)上是關(guān)系到衡

量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，

因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國(guó)法律體系是

以成文法為本位，《憲法》第 5條規(guī)定了法治原則，即強(qiáng)調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項(xiàng)行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即

違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評(píng)價(jià)某項(xiàng)行政執(zhí)法行為拋

開(kāi)是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動(dòng)的主觀隨意性、

獨(dú)斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護(hù)，從而

喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動(dòng)搖，更重

要的是人民群眾對(duì)依法行政喪失信心。可見(jiàn)，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化

是不可取的。只有在那些無(wú)法可依的情況下，作出的行政行為（非行

政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無(wú)關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

（ 1 ）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（ 2 ）符合立法本意。那種在

法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點(diǎn)。是

對(duì)“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予

這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生

的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用

職權(quán)和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說(shuō)明了這一點(diǎn)。但是，

將顯失公正的行政處罰（實(shí)質(zhì)上是濫用職權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式）又

視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時(shí)的矛盾。筆者

對(duì)此問(wèn)題的論述，意在對(duì)自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁

量權(quán)存在的價(jià)值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無(wú)論在任何一個(gè)國(guó)家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別

在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，考察行政執(zhí)法

中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對(duì)完善行政執(zhí)

法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1 、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理

的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)

雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)、權(quán)衡

輕重，不至于在復(fù)雜多變的問(wèn)題面前束手無(wú)策，錯(cuò)過(guò)時(shí)機(jī)，法律、法

規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈

活果斷地解決問(wèn)題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會(huì)中，必然要加強(qiáng)行政

管理，講效率，因而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也會(huì)越來(lái)越大，這對(duì)行政

機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地開(kāi)展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊

端──濫用職權(quán)。為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中假公濟(jì)私、

武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對(duì)自由裁量權(quán)予以一定的限制。

2 、立法的普遍性與事件的個(gè)別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又

一決定因素。由于我國(guó)是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國(guó)，各地區(qū)的

政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，社會(huì)習(xí)俗、生活方式也有很大差別，

法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，

對(duì)各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來(lái)看，

立法機(jī)關(guān)無(wú)法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有

彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動(dòng)的幅度，使得行政機(jī)關(guān)

有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)因時(shí)因地因人卓有成效地進(jìn)

行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容

易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益

就要大打折扣。（注3） 這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)

謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極

的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是

指行政機(jī)關(guān)的任何活動(dòng)都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的

范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時(shí)因事因地制宜的權(quán)

力。也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不

違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對(duì)

它的發(fā)展和補(bǔ)充。因?yàn)椋瓉?lái)講法治，主要從消極方面考慮問(wèn)題，即

主要是防患行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。其實(shí)，法治也有積極的方面，即保障

行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護(hù)法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級(jí)

法學(xué)界正日益得勢(shì)。（注4）

五、人民法院對(duì)自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學(xué)家阿克頓勛爵說(shuō)：“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)

地腐敗，”（注5 ）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不

是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，相反應(yīng)當(dāng)

實(shí)行有效的控制，正如詹姆士·密爾在《政府論文集》中所說(shuō)的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理

由。”（注6 ）法律、法規(guī)賦予人民法院對(duì)一部分具體行政行為行使

司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第 5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性

的原則，王漢斌在《關(guān)于【中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）】的

說(shuō)明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為是否合

法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政

行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說(shuō)，人民法院通

過(guò)行政訴訟依法對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審

查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說(shuō)人民法院對(duì)自由裁量權(quán)就無(wú)法進(jìn)行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的

各個(gè)階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職

權(quán)、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是

人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限

司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國(guó)正在大力加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)

調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所

作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的

合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思

想和無(wú)原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，

對(duì)那些確實(shí)以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無(wú)法通過(guò)行

政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護(hù)

國(guó)家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對(duì)策

為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由裁量權(quán)變成一

種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對(duì)策：

1 、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國(guó)家機(jī)關(guān)（包

括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、

社會(huì)團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對(duì)已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)

形勢(shì)的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對(duì)沒(méi)有法定監(jiān)督方式的，要通過(guò)立法

或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對(duì)濫用職權(quán)的人采

取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對(duì)監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。

2 、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操

作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對(duì)涉及

到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時(shí)，要切實(shí)貫徹執(zhí)行國(guó)務(wù)院

1987年 4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實(shí)施細(xì)則的，實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法

規(guī)的同時(shí)或稍后即行，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日

期相同。”以保證行政法律、法規(guī)實(shí)施的效益。要抓緊制定與《行政

訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、

行政復(fù)議法等等。

3 、要強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說(shuō)明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟

中，對(duì)濫用職權(quán)的證明，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但由于這種舉證比較困

難，借鑒國(guó)外的某些作法，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說(shuō)明作出具體行政行為

的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目

的。對(duì)說(shuō)不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認(rèn)定

為濫用職權(quán)。

4 、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平。現(xiàn)在行政執(zhí)法人員

素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問(wèn)題，這與我國(guó)正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適

應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨(dú)尊”的思想。為此，一

方面要加緊通過(guò)各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，另一方面對(duì)那些不再適

宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人要堅(jiān)決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有

效率。

注1、2 轉(zhuǎn)引自江萍：《法律該管管“自由裁量權(quán)”了》，《法

制日?qǐng)?bào)》1989年4月25日）

注3 參見(jiàn)《政治與法律》1988年第4期第9頁(yè)）

注4 參見(jiàn)郭文英、崔卓蘭：《行政法要論》第60頁(yè)，吉林人

民出版社1988年7月第1版）

治安管理處罰裁量意見(jiàn)范文6

（⒈南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023；⒉井岡山大學(xué) 政法學(xué)院，江西 吉安 343009）

摘 要：調(diào)解制度在我國(guó)有著悠久的歷史，在當(dāng)下的司法實(shí)踐中仍發(fā)揮著重要的作用。但我國(guó)新修訂的《行政訴訟法》則堅(jiān)持了“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導(dǎo)致了其與司法實(shí)踐的分離。因此，重新認(rèn)識(shí)行政訴訟調(diào)解制度對(duì)于我國(guó)的司法實(shí)踐有著十分重要的意義。

關(guān) 鍵 詞：行政訴訟；調(diào)解制度；協(xié)調(diào)和解

中圖分類號(hào)：D925．3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者簡(jiǎn)介：王曉強(qiáng)（1990—），男，河南安陽(yáng)人，南京師范大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向?yàn)樾姓ǎ毁R日開(kāi)（1965—），男，江西永新人，井岡山大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。

我國(guó)現(xiàn)行的調(diào)解制度根據(jù)主體不同分為人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的民事經(jīng)濟(jì)審判主要采取的是以調(diào)解方式來(lái)化解社會(huì)矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國(guó)特色的“東方經(jīng)驗(yàn)”。“堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合，提高調(diào)解質(zhì)量，規(guī)范人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制，一審民商事案件調(diào)解與撤訴案件比率達(dá)到64．6％。”［1］調(diào)解制度在民事訴訟領(lǐng)域活躍的同時(shí)也逐漸影響到公法訴訟領(lǐng)域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現(xiàn)了“和解”“協(xié)調(diào)和解”等制度。最高人民法院在其工作報(bào)告中明確要求：各級(jí)法院要“完善案件繁簡(jiǎn)分流，充分發(fā)揮仲裁、人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解在化解矛盾中的重要作用。……各項(xiàng)改革都要?jiǎng)?wù)求實(shí)效，讓人民群眾切實(shí)感受到司法改革的成果。”［2］可以說(shuō)，調(diào)解制度在我國(guó)的司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。

一、行政訴訟法關(guān)于調(diào)解制度

相關(guān)規(guī)定的不足

我國(guó)新修訂的《行政訴訟法》對(duì)于調(diào)解制度的規(guī)定依舊沒(méi)有根本性的改變，仍舊堅(jiān)持了行政訴訟不調(diào)解的原則。該法第六十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”同時(shí)又用但書條款規(guī)定了幾項(xiàng)例外：“行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。”對(duì)于行政訴訟調(diào)解制度，不論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界都已經(jīng)有了相當(dāng)程度的共識(shí)，對(duì)于接納行政訴訟調(diào)解制度沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的障礙，但此次立法依舊采取相對(duì)保守的立法態(tài)度，不可不說(shuō)是此次修法的一大遺憾；同時(shí)，此次修法在立法用語(yǔ)的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認(rèn)行政訴訟中調(diào)解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項(xiàng)例外。既然行政訴訟中不存在調(diào)解的可能性，又何來(lái)例外。此次修訂在原來(lái)的行政賠償案件適用調(diào)解規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了兩種情形，即行政補(bǔ)償案件和法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量案件。對(duì)此會(huì)有這樣的疑問(wèn)，是否所有的行政補(bǔ)償案件和涉及自由裁量權(quán)的案件都能夠適用行政調(diào)解。既然但書條款規(guī)定了三項(xiàng)例外可以適用行政訴訟調(diào)解制度，那么接下來(lái)的問(wèn)題就是怎樣進(jìn)行調(diào)解也即調(diào)解的程序。但新行政訴訟法沒(méi)有給出答案，根據(jù)其第一百零一條的規(guī)定：人民法院審理行政案件，關(guān)于調(diào)解本法沒(méi)有規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。但是否所有的《民事訴訟法》有關(guān)調(diào)解制度的規(guī)定都適用于行政訴訟調(diào)解制度，這一系列問(wèn)題都需要我們重新完善行政訴訟調(diào)解制度。

二、我國(guó)行政訴訟調(diào)解制度的

實(shí)踐表現(xiàn)形式

現(xiàn)實(shí)中，相關(guān)的行政訴訟“調(diào)解制度”并沒(méi)有使用調(diào)解的字樣，而是采用了“和解”與“協(xié)調(diào)和解”等字樣，但是這些制度恰恰發(fā)揮了實(shí)質(zhì)性的調(diào)解功能，這些實(shí)質(zhì)性的調(diào)解制度都是通過(guò)最高人民法院的一系列意見(jiàn)、規(guī)定而得到司法實(shí)踐逐漸確認(rèn)的。如《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見(jiàn)》（2007年3月7日）明確指出：對(duì)于行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事訴訟調(diào)解的原則和程序，嘗試推定當(dāng)事人和解，深化認(rèn)識(shí)調(diào)解制度在構(gòu)建和諧社會(huì)中的作用。

有關(guān)行政訴訟中和解制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在2008年最高人民法院頒布的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《撤訴規(guī)定》）之中，其內(nèi)容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進(jìn)行，并貫穿于整個(gè)行政訴訟的全過(guò)程。鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人通過(guò)合意協(xié)商，在妥善解決爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上通過(guò)撤訴的方式結(jié)案，同時(shí)人民法院可以主動(dòng)建議行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對(duì)行政訴訟和解的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查，其間也體現(xiàn)了較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強(qiáng)調(diào)法院不在場(chǎng)的情況下由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決，由此可以推論，《撤訴規(guī)定》中的行政訴訟和解制度實(shí)質(zhì)上就是一種行政訴訟調(diào)解制度。

有關(guān)協(xié)調(diào)和解的相關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在2009年6月26日最高人民法院的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見(jiàn)》。該《意見(jiàn)》指出，要注重行政與司法的協(xié)調(diào)，“要善于運(yùn)用協(xié)調(diào)手段有效化解行政糾紛，促進(jìn)社會(huì)和諧。在不違反法律規(guī)定的前提下，將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過(guò)程。協(xié)調(diào)過(guò)程既可以由法官主持，也可以委托其他機(jī)關(guān)和個(gè)人主持。”同時(shí)規(guī)定，人民法院要關(guān)注撤訴和解協(xié)議，防止裁定撤訴后和解協(xié)議得不到及時(shí)有效的執(zhí)行而引起新的爭(zhēng)議。既審查和解協(xié)議的合法性，又審查和解協(xié)議的合理性，顯然已經(jīng)突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級(jí)法院協(xié)調(diào)處理案件存在困難的，可以請(qǐng)求上級(jí)人民法院予以協(xié)助”，又使協(xié)調(diào)和解呈現(xiàn)出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協(xié)調(diào)平臺(tái)，形成司法與行政良性互動(dòng)機(jī)制。2010年的《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見(jiàn)》，明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴(kuò)展到行政案件，并對(duì)相關(guān)具體工作做出了安排。

行政訴訟調(diào)解的實(shí)踐不僅體現(xiàn)在最高人民法院的一系列意見(jiàn)及規(guī)定中，當(dāng)下，“調(diào)解結(jié)案率、‘調(diào)撤率’已經(jīng)成為衡量一個(gè)法院尤其是基層法院工作業(yè)績(jī)的一個(gè)硬指標(biāo)，調(diào)解結(jié)案率高對(duì)工作業(yè)績(jī)具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標(biāo)。”［3］有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了從1989年《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來(lái)到2011年共22年間各級(jí)法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結(jié)案件的比例。

通過(guò)對(duì)表一的分析可以看出，我國(guó)自《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，行政案件撤訴的比率一直在波動(dòng)，有升有落，但總體趨勢(shì)是穩(wěn)定的，撤訴比率從來(lái)沒(méi)有低過(guò)30％，最高的年份達(dá)到57％，也就是說(shuō)剩余不到2／3的案件才通過(guò)司法審判的方式結(jié)案。［4］說(shuō)明我國(guó)的行政訴訟是通過(guò)大量撤訴方式進(jìn)行結(jié)案的。筆者認(rèn)為，撤訴實(shí)際上就是一種行政調(diào)解。通過(guò)該數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，在2008年《撤訴規(guī)定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢(shì)，而在之前撤訴比率則呈現(xiàn)出上下波動(dòng)的不穩(wěn)定趨勢(shì)，這也從側(cè)面說(shuō)明司法確認(rèn)的撤訴規(guī)定開(kāi)始大行其道。根據(jù)表二中2008年、2009年和2011年三個(gè)年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國(guó)，調(diào)解撤訴現(xiàn)象是普遍存在的，并不是某一個(gè)或者某一類行政行為中所獨(dú)有的現(xiàn)象，九項(xiàng)指標(biāo)中前四個(gè)指標(biāo)的調(diào)解率都達(dá)到50％，而這些案件涉及的內(nèi)容都和人們的生活密切相關(guān)；有的案件調(diào)解率甚至達(dá)到100％，如環(huán)境保護(hù)類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調(diào)解制度的原因

筆者認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)立法層面和實(shí)踐層面對(duì)于行政訴訟調(diào)解制度的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生如此大的差異，是因?yàn)榱⒎▽用鎸?duì)以下三個(gè)方面認(rèn)識(shí)不足。

（一） 傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)型認(rèn)識(shí)不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現(xiàn)在：保證行政訴訟順利進(jìn)行、監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)以及保障相對(duì)人的合法權(quán)益等三個(gè)方面。此次修改將維護(hù)職能刪除，主要原因是行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力本身對(duì)于私權(quán)利就具有強(qiáng)制力、公定力和執(zhí)行力，因而也并不需要另一個(gè)公權(quán)力去維護(hù)此項(xiàng)公權(quán)力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護(hù)”的局面，所以將維護(hù)職能去除。這一措施恰恰反映了立法機(jī)關(guān)沒(méi)有充分地認(rèn)識(shí)到我國(guó)已由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。傳統(tǒng)行政主要是以管理為主，而現(xiàn)代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務(wù)型職能；傳統(tǒng)的社會(huì)關(guān)系比較穩(wěn)定，法律的漏洞相對(duì)較小，而當(dāng)下的社會(huì)關(guān)系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機(jī)關(guān)面對(duì)新的問(wèn)題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒(méi)有明確法律依據(jù)的情況下作出的，此時(shí)司法系統(tǒng)對(duì)于行政系統(tǒng)的監(jiān)督職能就不是主要的，而應(yīng)該積極發(fā)揮司法系統(tǒng)的維護(hù)職能，當(dāng)然這里的維護(hù)職能并不是盲目的、無(wú)原則的維護(hù)，法律需要明確的是哪些行政機(jī)關(guān)職權(quán)需要維護(hù)以及維護(hù)的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規(guī)定不足。在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，法院是不能進(jìn)行合法性判斷的，此時(shí)，行政訴訟調(diào)解可以行使審判職能，對(duì)于行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人進(jìn)行勸導(dǎo)，既能夠保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，又可以維護(hù)公共利益不受損害。

（二）對(duì)侵害行為和給付行為的認(rèn)識(shí)不足

前者出于維持社會(huì)秩序的考量強(qiáng)調(diào)以命令或強(qiáng)制為手段干涉公民的權(quán)利或自由，或課以其義務(wù)或負(fù)擔(dān)，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權(quán)利，或者給公民增加義務(wù)的行政行為皆屬之，又稱之為干預(yù)行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實(shí)現(xiàn)公民之受益權(quán)與社會(huì)權(quán)為內(nèi)容而提供給付服務(wù)、救濟(jì)與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對(duì)于給付行政下的積極給付行政方式進(jìn)行了修正，但其基本思路仍局限于傳統(tǒng)的侵害行政，這一點(diǎn)在關(guān)于行政訴訟不適用調(diào)解的原則中可以找到答案。傳統(tǒng)的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優(yōu)先原則的嚴(yán)格限制，也就是說(shuō)所有的侵害行為都必須要有法律依據(jù)，侵害行為必須全面的法定化，行政機(jī)關(guān)受到的拘束較多，相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)較少，法院對(duì)待侵害行為的態(tài)度也相對(duì)嚴(yán)格，相應(yīng)地帶來(lái)的結(jié)果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒(méi)有給行政訴訟調(diào)解留下足夠的空間。隨著給付行政的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)開(kāi)始被廣泛地承認(rèn)，裁量權(quán)的承認(rèn)為行政訴訟調(diào)解制度的實(shí)施創(chuàng)造了條件。行政機(jī)關(guān)在給付行政中往往強(qiáng)調(diào)與行政相對(duì)人的溝通與交流，包括交換意見(jiàn)、告知與回避、陳述與聽(tīng)證，而不僅僅是行政機(jī)關(guān)單方面的調(diào)查和搜集，在溝通和交流的過(guò)程中就有調(diào)解適用的可能性。［5］而在我國(guó)，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個(gè)人提供特定目的的支持，如社會(huì)救助、助學(xué)金，也包括建設(shè)公共設(shè)施，還有各種行政許可、行政獎(jiǎng)勵(lì)、商品出口補(bǔ)貼和退稅、農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和免稅、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金等（這從表二中也可以看出）。［6］許多涉及農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生以及社會(huì)保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒(méi)有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償?shù)幕A(chǔ)上增加了補(bǔ)償和法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的情形，對(duì)于大量的給付行政行為并沒(méi)有包括進(jìn)去，可謂此次修法之不足。

（三）對(duì)行政訴訟調(diào)解的“正能量”認(rèn)識(shí)不足

法院行政調(diào)解涉及到的主體主要是法官和案件當(dāng)事人雙方。之所以法院調(diào)解具有正能量，因?yàn)閷?duì)于法官及當(dāng)事人雙方來(lái)說(shuō)都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來(lái)看：⑴如果將法官作為理性的經(jīng)紀(jì)人，調(diào)解對(duì)于法官是有百利的。我國(guó)許多法律政策的制定是建立在對(duì)法官的不信任基礎(chǔ)之上的，尤其是在當(dāng)下的司法改革過(guò)程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責(zé)任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評(píng)定、獎(jiǎng)懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過(guò)程中或多或少地存在擔(dān)憂，而調(diào)解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進(jìn)入法院之后，現(xiàn)有的司法資源無(wú)法滿足大量的糾紛解決，調(diào)解因其不需要程序的嚴(yán)格要求，可以使法官在有限的時(shí)間內(nèi)解決更多的問(wèn)題；⑶當(dāng)下我國(guó)法官素質(zhì)普遍較低，學(xué)歷水平也呈現(xiàn)出較大的差異，由此導(dǎo)致辦案方式及能力的差異，總體趨勢(shì)是隨著審理級(jí)別的提高，調(diào)解呈負(fù)增長(zhǎng)趨勢(shì)。

⒉從案件當(dāng)事人角度看：⑴整個(gè)行政訴訟法都是圍繞著程序展開(kāi)的，以事先的程序設(shè)計(jì)來(lái)約束訴訟參與者，以看得見(jiàn)的形式來(lái)達(dá)到正義。這對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)就產(chǎn)生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見(jiàn)的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來(lái)化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調(diào)解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對(duì)人第二方面的要求；⑵中國(guó)古代社會(huì)是人情社會(huì)、血緣社會(huì)，調(diào)解作為一種較溫和的方式對(duì)于糾紛后的人際關(guān)系維持是較為妥當(dāng)?shù)摹ｋS著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間在社會(huì)關(guān)系上的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系更加緊密，相對(duì)人基于以后仍然受到行政機(jī)關(guān)的管轄而不愿意使二者關(guān)系破裂。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，行政合同中的雙方當(dāng)事人因?yàn)楹贤m紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無(wú)論勝敗都要在案件結(jié)束后尋找自己未來(lái)的合作伙伴，產(chǎn)生新的費(fèi)用。若按行政調(diào)解解決，達(dá)成諒解協(xié)議繼續(xù)合作，則可以減少尋求未來(lái)合作伙伴的不必要浪費(fèi)。

“中國(guó)民事訴訟這些年來(lái)是把西方拋掉的東西撿起來(lái)了，而中國(guó)社會(huì)扔掉的東西卻被西方撿起來(lái)了。”［7］調(diào)解制度就是被西方撿起來(lái)的制度之一。“西方訴訟調(diào)解發(fā)源較晚，隨著訴訟大爆炸時(shí)代到來(lái)，世界范圍內(nèi)接近正義運(yùn)動(dòng)走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風(fēng)以彌補(bǔ)訴訟的不足。在ADR運(yùn)動(dòng)中，調(diào)解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調(diào)解在美國(guó)、澳大利亞、加拿大、英國(guó)等國(guó)家得到了快速發(fā)展，在歐洲被許多國(guó)家視為解決糾紛的優(yōu)先機(jī)制。”［8］在美國(guó)，越來(lái)越多的現(xiàn)象是行政機(jī)關(guān)盡量通過(guò)協(xié)商、談判等方式解決糾紛，在其公法領(lǐng)域大量存在“辯訴交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣。“聯(lián)邦德國(guó)行政法院法（1960年1月21日頒布）第106條規(guī)定：只要參與人對(duì)和解標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達(dá)成和解。”［9］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)法律明確規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問(wèn)訴訟程度如何，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加”。［10］

四、行政訴訟調(diào)解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調(diào)解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規(guī)定了調(diào)解適用的范圍：“行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”根據(jù)表一和表二的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量的具體行政案件是運(yùn)用調(diào)解方式進(jìn)行結(jié)案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補(bǔ)償?shù)姆秶Ｓ捎谖覈?guó)沒(méi)有統(tǒng)一的社會(huì)保障法，因而現(xiàn)實(shí)生活中存在大量的有關(guān)社會(huì)保障金發(fā)放的案件以及行政獎(jiǎng)勵(lì)類案件。對(duì)此，行政訴訟法應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大調(diào)解范圍，針對(duì)涉及給付一定財(cái)物的行政糾紛案件，人民法院都可以運(yùn)用調(diào)解方式結(jié)案。另外，在上文也提到了由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的快速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)面臨大量的沒(méi)有法律依據(jù)或者法律依據(jù)不明確的案件，當(dāng)然針對(duì)這樣的案件進(jìn)行調(diào)解的前提就是此類案件有利于社會(huì)公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽(yáng)的沙灘浴場(chǎng)游泳，突然聽(tīng)到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經(jīng)陷入深水區(qū)的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區(qū)溺水身亡。針對(duì)劉文波的行為，河南省見(jiàn)義勇為基金會(huì)洛陽(yáng)分會(huì)明確表示，《河南省維護(hù)社會(huì)治安見(jiàn)義勇為人員保護(hù)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》的規(guī)定主要適用于社會(huì)治安領(lǐng)域，對(duì)于下河救人的行為以見(jiàn)義勇為獎(jiǎng)勵(lì)沒(méi)有法律依據(jù)。［11］這樣的案件，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，但案件的結(jié)果對(duì)社會(huì)的指引作用比較大，如果能夠采取調(diào)解的方式進(jìn)行結(jié)案，就能夠達(dá)到比較好的社會(huì)效果。當(dāng)然，新法增加了法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍，但現(xiàn)實(shí)中自由裁量權(quán)的規(guī)定除了法律、法規(guī)可以規(guī)定之外，仍存在大量的規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)自由裁量權(quán)有規(guī)定，如公安機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的罰款決定，其直接的罰款依據(jù)可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機(jī)關(guān)內(nèi)部制定的有關(guān)罰款的裁量基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于這樣的裁量權(quán)應(yīng)該包括其中。

（二）選擇適當(dāng)?shù)男姓V訟調(diào)解制度模式

針對(duì)我國(guó)行政訴訟調(diào)解模式的選擇，有的學(xué)者主張采取“審調(diào)合一”，其理論基礎(chǔ)是行政效率優(yōu)先的原則。［12］我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定：“調(diào)解不成的應(yīng)及時(shí)判決。”表明我國(guó)現(xiàn)行的法院調(diào)解采取的是審調(diào)合一，案件的審判法官同時(shí)也是調(diào)解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關(guān)系中處于主動(dòng)地位總是積極地推進(jìn)審理進(jìn)程；另一方面作為調(diào)解者對(duì)于當(dāng)事人雙方進(jìn)行疏導(dǎo)使彼此間對(duì)立的情緒得以軟化，其角色定位是“向?qū)А伮肥约按呋瘎薄＃?3］審判法官根據(jù)《行政訴訟法》本身的程序設(shè)計(jì)應(yīng)作為獨(dú)立的中間人，對(duì)當(dāng)事人雙方不偏不倚，但“法官在調(diào)審結(jié)合的審判模式下……為了使固執(zhí)于自己主張的當(dāng)事人作出妥協(xié)，往往會(huì)有意無(wú)意地從調(diào)解人滑向裁判者。”［14］正是在調(diào)解人向裁判者轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，其背后的權(quán)力也以合法形式得以轉(zhuǎn)化，雖然法院調(diào)解比民間調(diào)解更容易達(dá)成協(xié)議，但同時(shí)也會(huì)引發(fā)惡性循環(huán)，越是強(qiáng)制調(diào)解，當(dāng)事人越是得不到自愿履行，最終不得不進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，不僅浪費(fèi)了司法資源，法院的權(quán)威性也受到挑戰(zhàn)。所以，應(yīng)將法院調(diào)解和法院審判區(qū)分開(kāi)來(lái)，實(shí)行“審調(diào)分離”的訴訟模式。

關(guān)于案件流程，庭前應(yīng)有專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查，以案件的性質(zhì)為基礎(chǔ)對(duì)案件進(jìn)行分流；法院在審理過(guò)程中應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)將案件移至調(diào)解機(jī)構(gòu)，如果調(diào)解過(guò)程不夠順利，再將案件移送至審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機(jī)構(gòu)間沒(méi)有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調(diào)解人員應(yīng)與法院法官相分離，招錄調(diào)解人員可以參照《人民陪審員》的相關(guān)規(guī)定。其次，要做到實(shí)質(zhì)層面的分離，必須要在法院和調(diào)解機(jī)構(gòu)之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調(diào)解機(jī)構(gòu)的工作人員不可再次擔(dān)任后續(xù)法院審判環(huán)節(jié)中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔(dān)任調(diào)解工作中的人員。在案件移送環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的保密措施，防止調(diào)解者和法官之間透露當(dāng)事人在案件中的相關(guān)信息；二是如果當(dāng)事人對(duì)調(diào)解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關(guān)回避的規(guī)定。

（三） 行政訴訟調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)以原告方為中心構(gòu)建

第一，行政訴訟實(shí)行調(diào)解的前提條件是案件當(dāng)事人雙方地位平等。行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人進(jìn)入行政訴訟程序之后實(shí)現(xiàn)了形式上或者說(shuō)程序上的平等，要實(shí)現(xiàn)一定程度的平等最基本的應(yīng)該保持當(dāng)事人雙方信息對(duì)稱，所以有必要在行政訴訟調(diào)解中建立適當(dāng)?shù)男姓C(jī)關(guān)信息披露制度，使行政相對(duì)人在調(diào)解過(guò)程中根據(jù)充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應(yīng)遵循自愿原則和處分原則，允許當(dāng)事人自由決定在什么階段進(jìn)行調(diào)解。庭前、訴訟過(guò)程中亦或是訴訟結(jié)束后判決前進(jìn)行調(diào)解都應(yīng)取決于當(dāng)事人的意愿；第三，法院不需要對(duì)調(diào)解的內(nèi)容、結(jié)果進(jìn)行審查，法院的審查范圍是調(diào)解協(xié)議有無(wú)違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；第四，調(diào)節(jié)應(yīng)體現(xiàn)意志自由。現(xiàn)實(shí)的法院調(diào)解都是采取“背靠背”式的調(diào)解，即一方先向法官表達(dá)自身在案件中的調(diào)解意愿，法官做到心中有數(shù)，輪至另一方時(shí)就會(huì)以此為基礎(chǔ)來(lái)迎合對(duì)方的請(qǐng)求，這樣的一種“底限”問(wèn)法不免有失公允，帶有強(qiáng)制因素；第五，在環(huán)境選擇上不能給當(dāng)事人造成心理上的強(qiáng)制，如將調(diào)解現(xiàn)場(chǎng)定位于公共的辦公場(chǎng)所，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講毫無(wú)私密可言，無(wú)形之中會(huì)給當(dāng)事人造成不便，本來(lái)可以據(jù)理力爭(zhēng)的也會(huì)因受到環(huán)境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無(wú)論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規(guī)定了有關(guān)調(diào)解與和解的內(nèi)容，但新《行政訴訟法》仍堅(jiān)持了“行政訴訟不適用調(diào)解”的原則，使得立法層面和司法實(shí)踐層面發(fā)生了背離，現(xiàn)實(shí)中的許多實(shí)踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)作進(jìn)一步擴(kuò)大化以及細(xì)致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解（可以刪除，因?yàn)槠洳⒉荒芊从超F(xiàn)實(shí)情況），但是，行政賠償、補(bǔ)償（等一切涉及財(cái)物給付的行政行為以及法律沒(méi)有明確規(guī)定的）以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)（規(guī)章以及規(guī)范性文件）規(guī)定的自由裁量權(quán)（幅度裁量權(quán)）的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。”

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