社會(huì)發(fā)展中的金融法與環(huán)境法問題經(jīng)教育部國際合作與交流司批準(zhǔn)“，社會(huì)發(fā)展與法律改革國際學(xué)術(shù)研討會(huì)”于2009年10月17～18日在復(fù)旦大學(xué)召開。此次會(huì)議由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)醫(yī)事法中心、復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)科主辦。來自俄羅斯莫斯科大學(xué)、德國洪堡大學(xué)、英國班戈大學(xué)、日本神奈川大學(xué)、韓國西江大學(xué)和中國人民大學(xué)、上海交通大學(xué)、華東政法大學(xué)的知名教授以及復(fù)旦大學(xué)部分教師40余人參加了會(huì)議。會(huì)議收到學(xué)術(shù)論文30余篇，圍繞“社會(huì)發(fā)展與法律改革”的主題，就相關(guān)問題進(jìn)行了深入討淪，是一次高層次的學(xué)術(shù)研討會(huì)。   此議題研討由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院楊心宇教授、王全弟教授主持，中國人民大學(xué)法學(xué)院吳宏偉教授評(píng)議。主要論文包括：   （1）俄羅斯前總理、俄羅斯聯(lián)邦審計(jì)院秘書長、莫斯科大學(xué)國家審計(jì)學(xué)院院長S．M．沙赫賴（ShakhraySergey）教授作了《國家審計(jì)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率》的報(bào)告。他認(rèn)為，國家審計(jì)是在有限的社會(huì)資源條件下國家優(yōu)化解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)任務(wù)的工具，它以公民監(jiān)督國家效率的機(jī)制合理取代了幾個(gè)世紀(jì)以來國家監(jiān)督個(gè)人行為的制度。作為現(xiàn)代社會(huì)的監(jiān)督制度之一，它提出了社會(huì)經(jīng)濟(jì)改造中目的與手段的關(guān)系問題，特別重視分析各種改革與戰(zhàn)略的社會(huì)代價(jià)。國家審計(jì)制度是一項(xiàng)轉(zhuǎn)向新經(jīng)濟(jì)類型和高水平社會(huì)發(fā)展的前提手段。   中國學(xué)者評(píng)論認(rèn)為，俄羅斯的審計(jì)制度對于俄羅斯的反腐敗有重要作用。國家審計(jì)制度從學(xué)術(shù)角度來說是憲政的視角，值得中國學(xué)者研究與借鑒。   （2）莫斯科大學(xué)法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生態(tài)立法的新的法律編纂》的報(bào)告，介紹了俄羅斯生態(tài)立法的主要任務(wù)、結(jié)構(gòu)、主要途徑(跨部門的法律編纂)、法律部門的區(qū)分與整合(環(huán)境保護(hù)法與自然資源法區(qū)分整合后形成生態(tài)法)、法典制定者必須解決的問題，認(rèn)為生態(tài)立法改變了環(huán)境保護(hù)活動(dòng)的法律基礎(chǔ)，將會(huì)促進(jìn)向清潔技術(shù)轉(zhuǎn)化并保障國內(nèi)經(jīng)濟(jì)在高生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)一步增長，促使建立真正的國內(nèi)生態(tài)安全體制。中國學(xué)者討論認(rèn)為，俄羅斯將環(huán)境保護(hù)法與自然資源法整合為生態(tài)法，這種跨部門的綜合性的立法，即社會(huì)法的產(chǎn)生，值得我們研究。   （3）英國班戈大學(xué)法學(xué)院院長德莫特•卡希爾(DermotCahill)教授就其論文《歐盟內(nèi)歐洲法院在公共采購領(lǐng)域?qū)ν该髟瓌t的運(yùn)用》發(fā)表了演講，介紹了歐盟在公共采購領(lǐng)域的一些最新發(fā)展，歐盟法確立了公共采購領(lǐng)域的透明原則及非歧視原則。歐洲法院（ECJ）的諸多判例已經(jīng)對27個(gè)歐盟成員國不透明的公共采購現(xiàn)狀產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，更強(qiáng)化了透明原則，產(chǎn)生了擴(kuò)大適用非歧視和透明度一般原則的結(jié)果。英國法院遵循了歐洲法院的司法判例，以致幾乎所有該論文討論的新近案件中，公共機(jī)構(gòu)都被認(rèn)定為違反了歐盟法律或一般原則。中國學(xué)者結(jié)合金融危機(jī)及中國的政府采購，與克希爾教授探討了多層次的金融監(jiān)管問題。   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院朱淑娣教授以《上海國際金融中心與金融規(guī)制法研究》為題作了演講，以利益平衡為視角，探討了中國金融領(lǐng)域的重大問題。朱教授指出，金融規(guī)制法律規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)主要包括規(guī)制發(fā)生的正當(dāng)性、規(guī)制的合理限度和規(guī)制的法律控制3個(gè)方面。而上海國際金融中心建設(shè)中的金融公法   2社會(huì)發(fā)展與侵權(quán)責(zé)任法改革   規(guī)制主要目標(biāo)包括：雙向兼顧性目標(biāo)、利益平衡化目標(biāo)和全球化貢獻(xiàn)目標(biāo)。會(huì)議還收到復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院張建偉教授提交的論文《金融危機(jī)的法律思考》，俄羅斯的S．G梅德維杰夫教授提交的論文《俄羅斯聯(lián)邦銀行儲(chǔ)蓄保險(xiǎn)制度》，探討了相關(guān)中、外金融法律問題。此議題的研討由華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長高富平教授主持，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院段匡教授評(píng)議。   主要報(bào)告有：   （1）中國民法學(xué)會(huì)副會(huì)長、復(fù)旦大學(xué)醫(yī)事法研究中心、民商法學(xué)科負(fù)責(zé)人劉士國教授作了《中國侵權(quán)責(zé)任法制定中的爭論問題》的主題發(fā)言，向中外學(xué)者介紹了中國侵權(quán)責(zé)任法的立法進(jìn)程等基本情況，著重對以下幾個(gè)立法中的爭論問題及主要意見予以介紹和評(píng)述：①侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，是否僅規(guī)定侵犯民事權(quán)利，是否再規(guī)定侵犯利益；②關(guān)于統(tǒng)一死亡賠償金的規(guī)定；③關(guān)于要不要規(guī)定國家賠償責(zé)任；④關(guān)于責(zé)任能力和行為能力的關(guān)系；⑤違反安全保障義務(wù)的責(zé)任是否規(guī)定礦害等工傷事故責(zé)任；⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人可否由相鄰人賠償?shù)膯栴}。   針對這些問題，劉士國教授認(rèn)為：①侵權(quán)法調(diào)整的就是侵犯絕對性民事權(quán)利產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，法與法律有區(qū)別，即使法律沒有規(guī)定的權(quán)利，也可能存在于社會(huì)生活規(guī)則中，那就是法律之外的法涉及的權(quán)利，反對對利益作出特別規(guī)定。②統(tǒng)一死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)是大勢所趨，有利于保護(hù)受害人。③主要從性質(zhì)上說，國家賠償是國家與公民之間的平等關(guān)系，就此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)作規(guī)定。鑒于國家賠償法是民法的特別法，侵權(quán)法僅規(guī)定一條就可以了，表明這是侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)類型及賠償?shù)男再|(zhì)，具體條文由國家賠償法規(guī)定。④采用責(zé)任能力規(guī)定是正確的和必要的，這涉及侵權(quán)法和民法通則相關(guān)規(guī)定的改革。監(jiān)護(hù)人責(zé)任應(yīng)以被監(jiān)護(hù)人無責(zé)任能力為條件，如被監(jiān)護(hù)人有責(zé)任能力，被監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不能賠償?shù)模杀O(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。前者，是直接責(zé)任。侵權(quán)法以救濟(jì)受害人為主要目的，也有教育、預(yù)防的功能，未成年人有過錯(cuò)，應(yīng)予批評(píng)教育，甚至責(zé)令賠禮道歉。⑤侵權(quán)法應(yīng)規(guī)定礦害事故的使用人因違反對被用人的安全保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，而且不限礦害，凡使用人對被使用人違反安全保障義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人不應(yīng)由相鄰人賠償，法院不宜以共同危險(xiǎn)行為或公平責(zé)任加以判決。加害人不明，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予立案偵查。   如仍不能確定加害人，公安部門可會(huì)同民政部門，對嚴(yán)重受害者實(shí)行社會(huì)救濟(jì)。此外，受害人仍可依醫(yī)療保險(xiǎn)減輕所支付的醫(yī)療支出，保險(xiǎn)制度已對此具有救濟(jì)功能。   對于中國侵權(quán)法的制定，外國專家饒有興趣，就諸多問題與劉士國教授進(jìn)行了探討。#p#分頁標(biāo)題#e#   （2）韓國西江大學(xué)法學(xué)專門大學(xué)院長嚴(yán)東燮教   授以《韓國制造物責(zé)任法》為題，介紹了韓國制造物責(zé)任法的概要內(nèi)容、制定該法以后韓國案例的動(dòng)向，指出了該法的缺陷，提出了如下修改完善的建議：應(yīng)對“缺陷推定”作明文規(guī)定；《制造物責(zé)任法》適用范圍應(yīng)當(dāng)包括預(yù)售公寓的缺陷責(zé)任；應(yīng)明確規(guī)定免責(zé)事由“法令制定的標(biāo)準(zhǔn)的遵守”中的“法令”局限為強(qiáng)制性的；法規(guī)條文應(yīng)更明確。   （3）華東政法大學(xué)張禮洪教授就其論文《對侵權(quán)行為過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的新認(rèn)識(shí)》作了報(bào)告。他以《阿奎利亞法》中關(guān)于過失的原始文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，對完善現(xiàn)有的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)提出了建議：侵權(quán)過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)以客觀過錯(cuò)為基本原則，即過失是對行為人沒有盡一個(gè)理性善良的人的義務(wù)，預(yù)見或者預(yù)防自己行為的后果進(jìn)行的。過失的存在以存在不法行為、侵權(quán)行為和損害后果之間存在因果關(guān)系為前提。過失概念本身就蘊(yùn)含了因果關(guān)系。過失的存在以行為人是否盡一般人應(yīng)采取的謹(jǐn)慎義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，但是，還應(yīng)根據(jù)社會(huì)的一般認(rèn)識(shí)，以造成損害的危險(xiǎn)是否由行為人所知或者被害人是否根據(jù)自己的意志將自身處于一個(gè)不應(yīng)處于的危險(xiǎn)區(qū)域來判斷行為人的過失。   （4）復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)博士生王淑華作了《未登記過戶之機(jī)動(dòng)車交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定》的發(fā)言，她認(rèn)為我國《物權(quán)法》對機(jī)動(dòng)車的物權(quán)變動(dòng)采用登記對抗主義，機(jī)動(dòng)車所有權(quán)自買賣交付時(shí)發(fā)生移轉(zhuǎn)，登記過戶僅是買受人據(jù)以獲得對抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不屬于物權(quán)變動(dòng)不得對抗的“第三人”范疇。轉(zhuǎn)讓交付但未辦理登記過戶的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故致人損害的，應(yīng)由對機(jī)動(dòng)車享有運(yùn)營支配權(quán)和運(yùn)營利益的機(jī)動(dòng)車實(shí)際所有人承擔(dān)賠償責(zé)任，登記的所有人一般不承擔(dān)賠償責(zé)任，除非其對于交通事故的發(fā)生具有過錯(cuò)構(gòu)成侵權(quán)行為。會(huì)議還收到復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)博士生王康提交的論文《機(jī)動(dòng)車交通事故共同侵權(quán)損害賠償中的保險(xiǎn)責(zé)任研究》。   3社會(huì)發(fā)展中的醫(yī)事法律問題   此議題的研討由上海交通大學(xué)法學(xué)院韓長印教授主持，復(fù)旦大學(xué)王全弟教授評(píng)議。主要報(bào)告有：   （1）日本神奈川大學(xué)法科大學(xué)院森田明教授作了《日本醫(yī)療訴訟與醫(yī)療的法制度的動(dòng)向》的報(bào)告。   通過一些具體的案例，介紹了日本國內(nèi)患者權(quán)利運(yùn)動(dòng)的發(fā)展、重大醫(yī)療事故訴訟持續(xù)增加的特點(diǎn)以及最新的法律制度的施行：產(chǎn)科醫(yī)療補(bǔ)償制度、對因出生時(shí)的原因造成的腦性麻痹患兒的無過失補(bǔ)償制度、醫(yī)藥品副作用受害人的無過失補(bǔ)償制度及預(yù)防接種被害人的補(bǔ)償制度。   （2）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院姚軍副教授作了《醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任范圍的正確確定》的演講，他提出，作為法治社會(huì)核心價(jià)值的社會(huì)公平的核心內(nèi)容，要求行為(或責(zé)任)人對己方行為及其不良后果承擔(dān)(法律)責(zé)任(即法律上對己不利的后果)。在具體承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，它又意味著責(zé)任人僅對由自己造成的不良后果承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)對超出該不良后果部分負(fù)責(zé)；同理，基于該核心價(jià)值(也是諸法的基本原則)，醫(yī)療事故的責(zé)任人也只應(yīng)對其行為所造成的后果承擔(dān)侵權(quán)(賠償)責(zé)任，立法即司法上不應(yīng)強(qiáng)迫其承擔(dān)超出該后果的責(zé)任。   （3）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士滿洪杰從比較法的角度進(jìn)行了《人體試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任研究》的發(fā)言，建議我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建獨(dú)立于醫(yī)療過失責(zé)任的人體試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任制度。人體試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，但可以在對過錯(cuò)的舉證上采取舉證責(zé)任倒置。在因果關(guān)系問題上，應(yīng)當(dāng)采取相當(dāng)因果關(guān)系、倒置。在因果關(guān)系問題上，應(yīng)當(dāng)采取相當(dāng)因果關(guān)系、疫學(xué)原理因果關(guān)系以及因果關(guān)系推定理論來進(jìn)行綜合判斷。   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生李燕以《雙性兒童性別確定的法律問題探究》為題，提出雙性兒童并不是不正常的，當(dāng)前醫(yī)學(xué)界普遍施行的、經(jīng)父母知情同意而為雙性兒童確定性別的性別再造手術(shù)，并不符合兒童最大利益原則。性別確定應(yīng)是兒童自己的憲法權(quán)利，父母對子女性別再造手術(shù)的知情同意權(quán)與雙性兒童自己的憲法基本權(quán)利相沖突。法律應(yīng)承認(rèn)男女二元性別體系外的第三種性別，雙性兒童的性別確定應(yīng)待其長大后自己決定。   韓長印教授評(píng)議認(rèn)為，醫(yī)事法的研究提醒學(xué)者注意到平時(shí)不為大眾所關(guān)注的處于弱勢群體的少數(shù)人的權(quán)利，也提醒學(xué)者們思考我們的研究方向、研究方法等方法論問題。由于醫(yī)事法內(nèi)容的中外共同性，中外學(xué)者就醫(yī)療過失認(rèn)定、損害賠償、醫(yī)療訴訟等問題展開了熱烈討論。   4社會(huì)發(fā)展中的其他民商法律問題   此議題的研討由人民大學(xué)法學(xué)院吳宏偉教授主持，復(fù)旦大學(xué)段匡教授評(píng)議。主要論文有：   （1）德國柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院萊因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《變遷中的民法典的社會(huì)模型》的報(bào)告，介紹了社會(huì)模型的概念和它作為法律發(fā)展因素的功能、在19世紀(jì)私法秩序的社會(huì)模型的發(fā)展以及德國民法典的社會(huì)模型的變遷，提出了現(xiàn)代私法中的民主化和社會(huì)國家化、告別契約法中形式自由倫理模式，強(qiáng)調(diào)程序的和實(shí)質(zhì)的合同正義，強(qiáng)調(diào)了民法的社會(huì)責(zé)任。   （2）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院王全弟教授所作報(bào)告《兩岸擔(dān)保物權(quán)比較研究論綱》，就如何確立保證債權(quán)獲得完全清償?shù)闹贫龋容^了2007年3月中國大陸《物權(quán)法》與臺(tái)灣地區(qū)在2007年3月經(jīng)立法院審議通過的擔(dān)保物權(quán)修正草案，在擔(dān)保物權(quán)的追及力、擔(dān)保物權(quán)的實(shí)行期間、抵押權(quán)順位、動(dòng)產(chǎn)抵押、最高限額抵押、權(quán)利質(zhì)權(quán)和商事留置權(quán)7個(gè)方面對大陸地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)的物權(quán)制度進(jìn)行了比較分析，提出有利于兩岸發(fā)展及法律相互借鑒與完善的建議。   （3）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院胡鴻高教授作了《中國企業(yè)并購及其法律改革》的報(bào)告，介紹了中國企業(yè)并購及其法治演進(jìn)歷程與特點(diǎn)、中國企業(yè)并購的模式、企業(yè)并購?fù)怀鰡栴}與法律改革。胡教授呼吁，企業(yè)并購，不僅應(yīng)當(dāng)有利于國家安全和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整，而且要實(shí)行公開、公平、公正原則，加強(qiáng)信息披露法制，增加透明度，保障中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。還應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注利益相關(guān)者的利益，在企業(yè)并購中，采取有效措施，保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益，保護(hù)環(huán)境、防治污染，發(fā)展社會(huì)保障公益事業(yè)，建設(shè)和諧社區(qū)與社會(huì)。目前當(dāng)務(wù)之急，在于通過法律改革，明確企業(yè)社會(huì)責(zé)任的范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，倡導(dǎo)和激勵(lì)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任。#p#分頁標(biāo)題#e#   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院何力教授作了《中國海外資源投資的法律問題及對策》的演講，指出中國的資源特需改變了世界資源供求格局，闡述了中國海外資源投資的進(jìn)展，分析了經(jīng)濟(jì)主權(quán)和資源主權(quán)成為中國海外資源投資的法律障礙，分析了中國海外資源投資的環(huán)境法和政治動(dòng)亂問題，最后就中國海外資源投資保護(hù)的法律對策提出了具體的建議。   （5）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生蓋威作了《社會(huì)組織在我國協(xié)商治理模式中的地位與功能》的論文發(fā)言，建議進(jìn)一步完善立法、修定民法通則、明確規(guī)定社會(huì)團(tuán)體法人和非法人團(tuán)體，盡快制定社團(tuán)法、修改現(xiàn)行特別法增加法律責(zé)任的規(guī)定，進(jìn)一步扶持社會(huì)組織的建設(shè)和發(fā)展，淡化一些社會(huì)組織的行政色彩，轉(zhuǎn)變政府中心主義治國理念，確立以民為本、以市民社會(huì)和市民組織活動(dòng)為導(dǎo)向的治國之策，進(jìn)一步完善協(xié)商治理機(jī)制。   （6）德國柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院托馬斯•萊塞爾(ThomasRaiser)教授作了《合同與合同法》的報(bào)告，俄羅斯A.Sherstobitov教授向會(huì)議提交了《關(guān)于俄羅斯聯(lián)邦民事立法修訂的構(gòu)想》的論文，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生韓偉、王森波分別提交了論文《斯多葛派的倫理哲學(xué)與羅馬法的轉(zhuǎn)型》、《必亦正名乎?———美國加州同性婚姻立法風(fēng)波透析》。

1、經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)存在的問題

一是缺乏學(xué)術(shù)思維的培養(yǎng)。在以傳授課本知識(shí)為目的的教學(xué)理念和一切為考試服務(wù)的教學(xué)目標(biāo)的作用下，課堂教學(xué)中自覺不自覺地把注意力集中在硬性知識(shí)的傳授上，缺乏對學(xué)生法律思維和學(xué)術(shù)素養(yǎng)的培養(yǎng)，學(xué)生成了“硬性記憶的機(jī)器”，只知其然不知其所以然。大多數(shù)學(xué)生迷茫于眾多法律條文的表面知識(shí)，無法探索法律條文背后的深刻法理，更不能在理解法理的基礎(chǔ)上抽象概括出眾多法條的規(guī)律。在此作用下，一方面，對于經(jīng)濟(jì)法的學(xué)習(xí)和考試成了學(xué)生們學(xué)習(xí)的唯一目的;另一方面，死記硬背成了學(xué)生們學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的唯一方法。由于缺少學(xué)術(shù)思維的培養(yǎng)，學(xué)生學(xué)習(xí)吃力、效率低下、學(xué)習(xí)興趣索然，教學(xué)效果一般，無法實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才的教學(xué)目標(biāo)。二是教學(xué)方式陳舊。未來的經(jīng)濟(jì)世界中，以高超的專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)、輔之以嫻熟的外語技能才是在人才競爭中立于不敗之地的王道。國與國之間在宏觀層面的博弈與角逐、跨國私權(quán)主體之間在微觀交易中的摩擦與較量，都離不開對他國及國際法律規(guī)則的準(zhǔn)確判斷與選用，而這需要過硬的法律和英語實(shí)力做后盾。然而，就我院現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)來說，教學(xué)手段沒有隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與國際化的加劇而有所改變，教學(xué)方式呈現(xiàn)出“格局小，模式老”的特點(diǎn)。直言之，單純的全中文講授已無法滿足國際化對人才培養(yǎng)的實(shí)際需求，一方面制約了經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的建設(shè)和教資的培養(yǎng)，另一方面也不利于學(xué)生國際化素質(zhì)的提高。

2、經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)的優(yōu)化策略

2．1案例教學(xué)法

案例教學(xué)法應(yīng)當(dāng)遵循“目的性與趣味性兼有”和“客觀性與啟發(fā)性并重”兩大原則。案例教學(xué)法的核心目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生分析問題和解決問題的能力，使學(xué)生通過本課程的學(xué)習(xí)，掌握運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法處理具體實(shí)務(wù)的本領(lǐng)，進(jìn)而使學(xué)生在未來生活中面對相關(guān)問題時(shí)能夠表現(xiàn)出一個(gè)法律人應(yīng)有的從容。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)現(xiàn)狀表明，“許多學(xué)生尚不能充分認(rèn)識(shí)理論對于實(shí)踐的指導(dǎo)意義，對于學(xué)習(xí)純理論問題的興趣并不高，因此，在法學(xué)教學(xué)中應(yīng)盡量選擇具有趣味性和新穎性的案例。”通過生動(dòng)有趣的案例強(qiáng)化學(xué)生對經(jīng)濟(jì)法原理的理解和關(guān)注。此外，“所選取的案例必須是客觀的、真實(shí)的，這樣才能反映社會(huì)生活實(shí)際，突出法律的實(shí)踐性，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行正確的分析、判斷，避免走入誤區(qū)，讓學(xué)生樹立正確的法律觀。”同時(shí)，客觀的案例還應(yīng)當(dāng)包含著帶有啟發(fā)性的問題，使得學(xué)生在對這些問題進(jìn)行判斷、推理、論證的過程中提升自身的法學(xué)素養(yǎng)與法律技能。案例教學(xué)法的實(shí)施主要體現(xiàn)在課前準(zhǔn)備和課上施用兩個(gè)環(huán)節(jié)上。案例庫的建設(shè)是課前準(zhǔn)備階段的核心工作。學(xué)校可通過鼓勵(lì)師生踴躍參加、開展校際教學(xué)資源共享活動(dòng)、成立教學(xué)案例庫編纂小組等手段做好教學(xué)案例庫的建設(shè)工作。具體經(jīng)濟(jì)法教學(xué)案例的選取可借鑒現(xiàn)行出版案例資料、符合案例模式要求的社會(huì)熱點(diǎn)問題、理論界的經(jīng)典案例等。規(guī)范操作流程是課上有效施用案例的重中之重。具體來說，可按照以下步驟進(jìn)行:其一，案例選取。授課教師課前從案例庫中精心擇取與特定專題關(guān)聯(lián)度較高的教學(xué)案例。其二，案例導(dǎo)入。授課教師在明確本課時(shí)的教學(xué)目標(biāo)后以適當(dāng)?shù)姆绞较驅(qū)W生展示教學(xué)案例。其三，案例討論。學(xué)生以小組為單位就特定的問題對教學(xué)案例展開討論并匯報(bào)討論結(jié)果。其四，案例總結(jié)。授課教師對學(xué)生的發(fā)言予以點(diǎn)評(píng)，闡釋特定案例反映的理論教學(xué)內(nèi)容，以案說法、依案論理。

2．2論文教學(xué)法

論文教學(xué)法應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞“提升思維能力”這一原則而展開。思維能力對大學(xué)生來說至關(guān)重要。能獨(dú)立思考、會(huì)獨(dú)立表達(dá)是一個(gè)接受過高等教育的大學(xué)生應(yīng)當(dāng)具備的基本素質(zhì)，而論文教學(xué)則是達(dá)至這一目標(biāo)的重要途徑。論文教學(xué)力爭實(shí)現(xiàn)對學(xué)生思維能力的培養(yǎng)達(dá)到量的積累和質(zhì)的突變兩者相統(tǒng)一的結(jié)果，因此，期末論文考核和畢業(yè)論文考核是論文教學(xué)中不可或缺的兩個(gè)環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)的授課模式，無論是考試課還是考查課，在期末考核中一般采用閉卷考試或開卷考試的方式。并且，考試成績一律按照事先給定的標(biāo)準(zhǔn)答案進(jìn)行評(píng)判。應(yīng)試教育帶來的一個(gè)必然后果就是使多數(shù)學(xué)生形成機(jī)械的思維和劃一的行動(dòng)，顯然，這不利于個(gè)性化創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。鑒于此，我校鼓勵(lì)教師改善期末評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，采用更富實(shí)效的考核方式給學(xué)生期末評(píng)分。目前，已有少數(shù)教師將結(jié)課論文作為期末考核的方式。筆者認(rèn)為，對于經(jīng)濟(jì)法這門課，一個(gè)兼具理論性和實(shí)踐性的法學(xué)學(xué)科，應(yīng)采用結(jié)課論文與閉卷考試相結(jié)合的考核方式，結(jié)課論文、閉卷考試各占期末總成績的50%。當(dāng)然，授課之初，應(yīng)專門拿出一次課給學(xué)生講授法學(xué)論文的寫作方法和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)問題。“畢業(yè)設(shè)計(jì)(論文)是學(xué)習(xí)的深化與升華的重要過程。這個(gè)過程既是對大學(xué)生學(xué)習(xí)、研究與實(shí)踐能力的培養(yǎng)、鍛煉，又是對大學(xué)生學(xué)習(xí)成果的全面總結(jié)，是對大學(xué)生綜合素質(zhì)與實(shí)踐能力培養(yǎng)效果的全面檢驗(yàn)。”經(jīng)過之前的階段性論文寫作訓(xùn)練，學(xué)生已初步具備學(xué)術(shù)研究的基本技能。在畢業(yè)論文考核環(huán)節(jié)，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)論文規(guī)范性的指導(dǎo)，使學(xué)生在選題、資料、結(jié)構(gòu)、注釋、見解、相似度等標(biāo)準(zhǔn)上有更加準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和把握，為創(chuàng)新性思維能力的養(yǎng)成打下良好的基礎(chǔ)。

一、我國特殊教育法律法規(guī)研究概述

（一）對我國特殊教育立法相關(guān)研究

通過文獻(xiàn)分析法和調(diào)查法，對我國特殊教育立法歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行研究。2003年以來的研究文獻(xiàn)中，10篇是大陸地區(qū)特殊教育立法的研究，1篇是臺(tái)灣地區(qū)特殊教育立法的研究。2013年北京師范大學(xué)趙德成發(fā)表《臺(tái)灣地區(qū)特殊教育法律的特點(diǎn)及啟示》一文，該文介紹了臺(tái)灣地區(qū)以《特殊教育法》為核心的特殊教育法律體系形成的歷程，并分析了其法律的六大主要特點(diǎn)。侯曉燕、張巖宇（2007）、郝曉岑（2003）、陳久奎、阮李全（2006）、徐巧仙（2004）對我國特殊教育立法的歷程進(jìn)行了研究。其中侯曉燕、張巖宇（2007）對特殊教育立法的內(nèi)涵進(jìn)行了界定，將我國特殊教育立法的演變劃分為四個(gè)階段。郝曉岑（2003）總結(jié)了我國教育體系的結(jié)構(gòu)特征并分析了目前我國特殊教育立法的層次。陳久奎、阮李全（2006）以人文關(guān)懷的視角，在考察特殊教育立法的歷史進(jìn)程、分析我國特殊教育立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，闡釋了特殊教育立法的法理基礎(chǔ)，并提出和闡明了特殊教育立法理念、基本原則、基本制度，促使特殊教育事業(yè)進(jìn)入法治的軌道。徐巧仙（2004）在介紹新時(shí)期我國特殊教育立法的概況的基礎(chǔ)上進(jìn)一步總結(jié)了我國新時(shí)期特殊教育立法的特征與功能。

我國特殊教育立法存在行政領(lǐng)導(dǎo)不到位、政策難貫徹；傳統(tǒng)教育體制與特殊教育規(guī)律存在著沖突；特殊教育法制環(huán)境不完善；課程和教學(xué)方法難以滿足特殊教育的需求等缺陷。于靖（2010）指出中國特殊教育立法存在立法層次低、體系不完善、法律用語不規(guī)范、缺乏操作性等問題，并在此基礎(chǔ)上對特殊教育法律體系的完善提出相關(guān)建議。龐文（2011）對我國學(xué)術(shù)界關(guān)于特殊教育立法的研究文獻(xiàn)進(jìn)行梳理，概述了現(xiàn)有特殊教育立法存在的體系不完善、立法滯后、缺乏可操作性等問題。汪放（2006）在借鑒外國特殊教育發(fā)展及其立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探討了教育公平與我國特殊教育立法之間的相互關(guān)系，以及我國特殊教育的立法如何保障特殊需要人群受教育權(quán)的平等實(shí)現(xiàn)問題。此外，劉賢偉（2007）認(rèn)為“全納教育”是有影響的國際共識(shí)之一。意大利、美國、英國等發(fā)達(dá)國家是世界上較早實(shí)施全納教育政策的國家，擁有成熟和完善的“全納教育”體系。將這些國家的“全納教育政策”與中國的特殊教育政策進(jìn)行對比，可以找出中國特殊教育政策的不足。國際與國內(nèi)的教育發(fā)展形勢需要中國在“全納教育”基本理念的指導(dǎo)下完善特殊教育政策和特殊教育立法。

（二）對中外特殊教育立法的比較研究

一部分學(xué)者運(yùn)用比較研究法，將國內(nèi)與國外特殊教育立法的歷程、現(xiàn)狀及相關(guān)條例等方面進(jìn)行比較，總結(jié)國外特殊教育立法的經(jīng)驗(yàn)。劉坤（2009）、鐘玲(2007)、侯俊（2009）對美國特殊教育立法的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了總結(jié)，并分析了其對我國的借鑒意義。劉坤（2009）總結(jié)了美國特殊教育立法的兩大特點(diǎn)：即適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要、及時(shí)改進(jìn)特殊教育立法；特殊教育立法與評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)想結(jié)合。鐘玲(2007)在分析美國《障礙者教育法》的起因、基本原則以及該法案的演變與成效的基礎(chǔ)上，與我國特殊教育法律法規(guī)建設(shè)作一比較。侯俊（2009）總結(jié)美國特殊教育立法多年來所取得的成就及特點(diǎn)，同時(shí)，注意對其先進(jìn)的特殊教育立法理念的分析。李繼剛（2009）認(rèn)為特殊教育判例法在美國特殊教育法律體系中占有重要地位，對保障特殊學(xué)生的合法權(quán)益，及解釋、說明、修正特殊教育制定法發(fā)揮了重要的作用。韋小滿（2005）通過回顧美國30年來特殊教育立法中有關(guān)評(píng)估的法律法規(guī)的發(fā)展歷史，發(fā)現(xiàn)任何法律法規(guī)的建立都必須經(jīng)歷一個(gè)由簡單到復(fù)雜，由一般原則到具體實(shí)施辦法，由不完善到逐步完善的過程。此外，還有劉頌、王輝（2000）發(fā)表的《特殊兒童家長參與的權(quán)利———英美兩國有關(guān)特殊教育立法的述評(píng)》一文，該文詳細(xì)介紹了并對比了英美兩國特殊兒童家長的法定權(quán)利。

二、我國特殊教育立法研究的主要問題

2007年，是全面貫徹落實(shí)黨的十六屆六中全會(huì)及省第十次黨代會(huì)精神，推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)遼寧老工業(yè)基地全面振興的關(guān)鍵之年。在新的一年里，省法學(xué)會(huì)工作的指導(dǎo)思想和總體要求是：以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，認(rèn)真貫徹全國政法工作會(huì)議、中國法學(xué)會(huì)五屆三次理事會(huì)會(huì)議精神，圍繞省第十次黨代會(huì)和全省政法工作會(huì)議確定的目標(biāo)任務(wù)，切實(shí)履行職責(zé)，以引領(lǐng)和繁榮法學(xué)研究、培養(yǎng)和組織德才兼?zhèn)涞姆▽W(xué)研究隊(duì)伍為主線，以加強(qiáng)重大課題的研究工作、加強(qiáng)組織推動(dòng)法學(xué)研究的機(jī)制創(chuàng)新、加強(qiáng)法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化應(yīng)用、加強(qiáng)各級(jí)法學(xué)會(huì)和研究會(huì)的自身建設(shè)為重點(diǎn)，團(tuán)結(jié)和帶領(lǐng)全省廣大法學(xué)、法律工作者，為促進(jìn)遼寧和諧穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)老工業(yè)基地全面振興提供強(qiáng)有力的法學(xué)理論支持和法律服務(wù)。   一、服務(wù)工作大局，進(jìn)一步加強(qiáng)重大課題研究工作的組織實(shí)施   高標(biāo)準(zhǔn)、高質(zhì)量地完成《影響遼寧社會(huì)穩(wěn)定矛盾糾紛調(diào)查研究》課題。近年來，我省上訪量居全國前列，由人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的集體訪、群體性事件已成為影響我省社會(huì)穩(wěn)定的突出問題，各級(jí)黨委、政府都十分關(guān)注。開展這一課題研究，是貫徹落實(shí)黨的十六屆六中全會(huì)和省第十次黨代會(huì)精神、構(gòu)建和諧社會(huì)的迫切要求，是法學(xué)會(huì)圍繞中心、服務(wù)大局、履行職責(zé)的一個(gè)極好的“切入點(diǎn)”。由于這一課題研究涉及面廣，參與部門較多，工作難度很大，對研究成果的質(zhì)量要求非常高，我們必須認(rèn)真落實(shí)李峰書記的指示，拿出主要精力，組織協(xié)調(diào)好省直有關(guān)部門和專家學(xué)者聯(lián)合攻關(guān)，從理論研究、對策措施、專項(xiàng)治理等層面，向省委、省政府提出解決涉及群眾切身利益矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工作建議，在全局工作中發(fā)揮更大的作用。   抓好其他重點(diǎn)課題研究。省法學(xué)會(huì)今年圍繞東北地區(qū)立法框架、實(shí)施“五點(diǎn)一線”戰(zhàn)略法治環(huán)境研究、農(nóng)村困難群體救助問題研究、農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題研究、《遼寧省人民調(diào)解工作條例》論證研究、職務(wù)犯罪證據(jù)認(rèn)定問題研究和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究等重點(diǎn)課題，整合全省法學(xué)資源開展聯(lián)合研究。加強(qiáng)對2006年省法學(xué)會(huì)確定的7項(xiàng)重點(diǎn)課題的指導(dǎo)，確保課題質(zhì)量，按期結(jié)項(xiàng)。   同時(shí)，按照中國法學(xué)會(huì)舉辦“和諧社會(huì)與社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)法制保障”大型主題論壇的要求，圍繞第二屆“東北法治論壇”、“環(huán)渤海法治論壇”的主題，認(rèn)真開展調(diào)查研究，形成有價(jià)值的研究成果，為解決重大理論和實(shí)踐問題及區(qū)域性共同的重要法治問題貢獻(xiàn)智慧和力量。   各研究會(huì)要結(jié)合專業(yè)特點(diǎn)，各市地法學(xué)會(huì)要從當(dāng)?shù)貙?shí)際出發(fā)，選準(zhǔn)重點(diǎn)研究課題，積極申報(bào)并開展國家、省級(jí)、市級(jí)立項(xiàng)的相關(guān)課題研究，把法學(xué)基礎(chǔ)理論研究與應(yīng)用研究、對策研究緊密結(jié)合起來，側(cè)重于應(yīng)用研究和對策研究，及時(shí)取得高質(zhì)量的研究成果，為領(lǐng)導(dǎo)決策和法治實(shí)踐提供法學(xué)理論支持。   二、創(chuàng)新工作模式，進(jìn)一步加強(qiáng)法學(xué)研究組織體系和機(jī)制建設(shè)   加強(qiáng)學(xué)術(shù)委員會(huì)和法學(xué)專家人才庫建設(shè)。學(xué)術(shù)委員會(huì)是各級(jí)法學(xué)會(huì)的最高學(xué)術(shù)評(píng)議和咨詢機(jī)構(gòu)。省法學(xué)會(huì)要進(jìn)一步強(qiáng)化學(xué)術(shù)委員會(huì)的職能。已成立學(xué)術(shù)委員會(huì)的市法學(xué)會(huì)，應(yīng)嚴(yán)格按照高標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整、充實(shí)其成員，未成立的都要在今年上半年組建起來。省法學(xué)會(huì)法學(xué)專家人才庫收錄第一批成員后，按照不同專業(yè)、方向組織若干專業(yè)委員會(huì)、評(píng)選委員會(huì)、咨詢委員會(huì)，參加由我會(huì)組織的重點(diǎn)課題研究、學(xué)術(shù)評(píng)審、法律咨詢等活動(dòng)。各市法學(xué)會(huì)也要盡快建立自己的法學(xué)專家人才庫，并發(fā)揮好他們在法學(xué)研究和法治實(shí)踐中的重要作用。   著力加強(qiáng)研究會(huì)建設(shè)。研究會(huì)是開展法學(xué)研究的主力軍，要把加強(qiáng)研究會(huì)建設(shè)作為今年的一項(xiàng)重點(diǎn)工作。省法學(xué)會(huì)要籌建以下研究會(huì)：依托遼寧大學(xué)法學(xué)院成立金融法研究會(huì)，依托大連海事大學(xué)法學(xué)院成立海商法研究會(huì)，依托遼寧師范大學(xué)法學(xué)院成立法理學(xué)研究會(huì)，依托沈陽師范大學(xué)法學(xué)院成立教育法研究會(huì)，依托團(tuán)省委成立青少年犯罪研究會(huì)，依托遼寧公安司法管理干部學(xué)院成立犯罪學(xué)研究會(huì)。各市法學(xué)會(huì)要根據(jù)本地區(qū)法學(xué)研究的優(yōu)勢和特點(diǎn)，吸納省內(nèi)外本學(xué)科、本專業(yè)的研究力量，本著“成熟一個(gè)、組建一個(gè)”的原則，積極建立學(xué)科（專業(yè)、專門）研究會(huì)。各級(jí)法學(xué)會(huì)對原有和新成立的研究會(huì)要制定管理規(guī)則，強(qiáng)化基礎(chǔ)建設(shè)，加強(qiáng)學(xué)術(shù)規(guī)劃和課題指導(dǎo)，規(guī)范學(xué)術(shù)年會(huì)，充分發(fā)揮其學(xué)術(shù)帶動(dòng)和輻射作用。按照中國法學(xué)會(huì)的部署，做好對相關(guān)法學(xué)社團(tuán)的調(diào)研、接收和管理工作，健全法學(xué)研究的組織推動(dòng)體系。要認(rèn)真總結(jié)如何發(fā)揮和運(yùn)用專業(yè)優(yōu)勢，使研究會(huì)工作更加活躍、更有實(shí)效的經(jīng)驗(yàn)，為中國法學(xué)會(huì)召開首次全國法學(xué)會(huì)研究會(huì)工作會(huì)議做好準(zhǔn)備。   加強(qiáng)合作研究。同相關(guān)部門開展合作研究，是法學(xué)會(huì)引領(lǐng)和繁榮法學(xué)研究的有效途徑，既能夠增強(qiáng)專家學(xué)者研究工作的針對性，提升課題的研究質(zhì)量，也有利于研究成果直接應(yīng)用于立法、執(zhí)法、司法實(shí)踐。今年適當(dāng)時(shí)候，由省法學(xué)會(huì)與鞍山市法學(xué)會(huì)聯(lián)合舉行第四屆“遼寧法治論壇”，主題是“影響遼寧社會(huì)穩(wěn)定矛盾糾紛調(diào)查研究”邀請省內(nèi)外法學(xué)界、法律界專家學(xué)者和相關(guān)職能部門實(shí)務(wù)工作者深入研討，集思廣益；各市法學(xué)會(huì)和各研究會(huì)也要圍繞這一主題，結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，深入開展研究。省法學(xué)會(huì)正在與省人大法制委、省政府法制辦探索建立法學(xué)專家學(xué)者同職能部門聯(lián)合調(diào)研、起草地方法規(guī)的合作機(jī)制，并與省直有關(guān)部門商定了今年的合作研究項(xiàng)目。各市法學(xué)會(huì)要主動(dòng)加強(qiáng)與立法機(jī)關(guān)、政府部門、政法機(jī)關(guān)、企業(yè)單位的合作研究。省法學(xué)會(huì)各研究會(huì)要加強(qiáng)對各市法學(xué)會(huì)同一專業(yè)學(xué)科研究會(huì)學(xué)術(shù)研究活動(dòng)的指導(dǎo)，廣泛開展各研究會(huì)之間、各法學(xué)會(huì)之間、研究會(huì)與法學(xué)會(huì)之間的合作研究，倡導(dǎo)跨學(xué)科、跨地區(qū)聯(lián)合研究，優(yōu)勢互補(bǔ)，形成合力，進(jìn)一步活躍全省的法學(xué)研究。   建立會(huì)員廣泛參與法學(xué)研究的工作機(jī)制。省和各市地法學(xué)會(huì)要加強(qiáng)與會(huì)員的聯(lián)系和溝通，采取向團(tuán)體會(huì)員和個(gè)人會(huì)員發(fā)放會(huì)刊、組織參加各項(xiàng)學(xué)術(shù)研討和國內(nèi)外交流活動(dòng)、評(píng)選表彰做出貢獻(xiàn)的先進(jìn)集體和先進(jìn)個(gè) #p#分頁標(biāo)題#e#人并通報(bào)其所在單位等方式，充分調(diào)動(dòng)廣大會(huì)員參與法學(xué)研究、學(xué)術(shù)交流的積極性，進(jìn)一步增強(qiáng)法學(xué)會(huì)的凝聚力和活力。   建立健全法學(xué)研究成果評(píng)價(jià)、轉(zhuǎn)化機(jī)制。法學(xué)研究的真正繁榮，不能只看研討會(huì)的次數(shù)和論文的數(shù)量，而要看研究成果的轉(zhuǎn)化率、采用率。我們要按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步完善法學(xué)研究成果考核評(píng)價(jià)體系和獎(jiǎng)勵(lì)辦法，以加強(qiáng)應(yīng)用研究、對策研究、合作研究為突破口，有效促進(jìn)法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化和應(yīng)用。省、市法學(xué)會(huì)和各研究會(huì)要對每年的論壇、研討會(huì)、學(xué)術(shù)年會(huì)的優(yōu)秀論文成果進(jìn)行收集，組織專門力量篩選、提煉和深加工，對具有重大理論價(jià)值和實(shí)際應(yīng)用價(jià)值的課題支持再立項(xiàng)進(jìn)行深化研究，形成指導(dǎo)性和實(shí)用性強(qiáng)的“精品”，通過《法治建議》等載體，及時(shí)報(bào)送有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門，推動(dòng)更多的成果進(jìn)入決策層，指導(dǎo)法治實(shí)踐。對研究成果（論文、專著、調(diào)研報(bào)告等）發(fā)表在國家一級(jí)刊物或在省法學(xué)會(huì)以上組織的各項(xiàng)評(píng)選中獲獎(jiǎng)、在國際上有一定影響或在國內(nèi)產(chǎn)生了重大影響、被市以上領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)采納、在法治實(shí)踐中取得實(shí)際效果的予以獎(jiǎng)勵(lì)。省法學(xué)會(huì)繼續(xù)組織好第二屆（2006-2007年度）全省十大杰出法學(xué)成果評(píng)選活動(dòng)；發(fā)動(dòng)廣大會(huì)員積極參加、申報(bào)我省第二屆哲學(xué)社會(huì)科學(xué)成果獎(jiǎng)，并切實(shí)做好該獎(jiǎng)項(xiàng)法學(xué)類成果的初評(píng)工作。各研究會(huì)和各市地法學(xué)會(huì)也要對優(yōu)秀法學(xué)成果進(jìn)行評(píng)選獎(jiǎng)勵(lì)，促進(jìn)全省在法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化和應(yīng)用上取得明顯成效。   三、開辟更多渠道，進(jìn)一步加強(qiáng)法制宣傳和國內(nèi)外學(xué)術(shù)交流   舉辦“雙百”報(bào)告會(huì)。圍繞“樹立法治理念，建設(shè)和諧社會(huì)”這一主題，組織好“百名法學(xué)家百場報(bào)告會(huì)”在我省的活動(dòng)，邀請國內(nèi)著名法學(xué)家作演講，為樹立社會(huì)主義法治理念，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，實(shí)現(xiàn)遼寧老工業(yè)基地全面振興提供法學(xué)理論支撐。   積極參與法制宣傳。與省司法廳聯(lián)合開展系列活動(dòng)，紀(jì)念黨的十五大提出依法治國基本方略十周年，讓依法治國基本方略深入人心；組織廣大法學(xué)、法律工作者踴躍參與送法下鄉(xiāng)進(jìn)社區(qū)、科普周等活動(dòng)，積極拓展法制宣傳的新形式，使“五五”普法取得良好的社會(huì)效果。   辦好會(huì)刊和網(wǎng)站。繼續(xù)辦好省法學(xué)會(huì)和10個(gè)市法學(xué)會(huì)的內(nèi)部刊物，指導(dǎo)另4個(gè)市法學(xué)會(huì)盡快創(chuàng)辦會(huì)刊，進(jìn)一步提高辦刊質(zhì)量。省法學(xué)會(huì)建立獨(dú)立的網(wǎng)站，設(shè)置“學(xué)會(huì)公告”、“法學(xué)研究”、“學(xué)術(shù)交流”、“會(huì)員工作”、“學(xué)會(huì)介紹”、“法學(xué)人物”等欄目，有條件的市法學(xué)會(huì)和研究會(huì)也要開辦網(wǎng)站，不斷完善功能，加強(qiáng)信息交流，傳播、推廣法學(xué)研究成果和法學(xué)會(huì)工作經(jīng)驗(yàn)。要與省、市新聞媒體建立緊密的工作聯(lián)系，加大法學(xué)研究重大成果和法學(xué)會(huì)重要工作的宣傳力度，擴(kuò)大法學(xué)會(huì)的社會(huì)影響力。   活躍省內(nèi)外學(xué)術(shù)交流。組織全省廣大會(huì)員積極參與各級(jí)法學(xué)會(huì)和研究會(huì)召開的學(xué)術(shù)研討會(huì)及區(qū)域性研討活動(dòng)，認(rèn)真撰寫論文，廣泛開展學(xué)術(shù)交流。繼續(xù)組織市級(jí)法學(xué)會(huì)到先進(jìn)法學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)考察，交流和借鑒成功經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)我省法學(xué)研究和法學(xué)會(huì)工作。   提高對外法學(xué)交流的學(xué)術(shù)含量。全年組織4批人員赴美國、加拿大、歐洲、澳大利亞和新西蘭等國考察。從2007年起，省法學(xué)會(huì)與臺(tái)灣玄奘大學(xué)法學(xué)院每年分別主辦一次學(xué)術(shù)交流活動(dòng)，圍繞兩岸關(guān)注的法學(xué)理論問題進(jìn)行專題研討。   四、適應(yīng)形勢要求，進(jìn)一步加強(qiáng)全省法學(xué)會(huì)系統(tǒng)自身建設(shè)   深入開展社會(huì)主義法治理念教育，確保法學(xué)研究和法學(xué)會(huì)工作堅(jiān)持正確的政治方向。要按照中央政法委的決定，今年上半年繼續(xù)搞好社會(huì)主義法治理念集中教育，然后轉(zhuǎn)入經(jīng)常性教育。要把社會(huì)主義法治理念教育與學(xué)習(xí)《文選》、共產(chǎn)黨員先進(jìn)性教育、黨風(fēng)廉政教育、社會(huì)主義榮辱觀教育有機(jī)結(jié)合起來，注重解決政治立場問題，保持高度的政治敏感性和鑒別力，始終在政治上、思想上、行動(dòng)上與黨中央保持高度一致。各級(jí)法學(xué)會(huì)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭深化學(xué)習(xí)，組織好專題學(xué)習(xí)討論，在考試考核中取得好的成績。要引導(dǎo)全省廣大法學(xué)、法律工作者，在法學(xué)教育研究、對外學(xué)術(shù)交流中堅(jiān)持講政治與講法治的統(tǒng)一，牢固樹立社會(huì)主義法治理念，堅(jiān)決克服和有效防止盲目崇拜、片面宣揚(yáng)西方政治制度、法律制度、價(jià)值觀念的傾向，增強(qiáng)抵制境內(nèi)外敵對勢力在法學(xué)領(lǐng)域滲透破壞的能力，用馬克思主義法律觀占領(lǐng)政法意識(shí)形態(tài)陣地。精心組織一批法學(xué)專家學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者，分專題進(jìn)行系統(tǒng)宣講，引領(lǐng)社會(huì)主義法治理念教育的深入開展，從中發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)德才兼?zhèn)涞姆▽W(xué)優(yōu)秀人才。   繼續(xù)全面貫徹中政委5號(hào)文件和“沈陽會(huì)議”精神，切實(shí)解決制約市級(jí)法學(xué)會(huì)和各研究會(huì)發(fā)展的問題。市級(jí)法學(xué)會(huì)的人員編制，要按照沈陽、大連各8人，鞍山、撫順、本溪各5人，其他市3人以上的要求定編。雖然解決編制、級(jí)格、經(jīng)費(fèi)等問題難度很大，但只要我們用足中政委5號(hào)文件和我省有關(guān)文件，敢于和善于爭取市委、市政府、市委政法委領(lǐng)導(dǎo)，積極與有關(guān)部門協(xié)商，就能夠取得突破性進(jìn)展。同時(shí)，現(xiàn)有的編制不能長期空編，要盡快選調(diào)、配齊配強(qiáng)專職工作人員，還可以借用政法部門符合條件的“離崗未退休”人員幫助工作。有的市法學(xué)會(huì)第一副會(huì)長年齡到限，應(yīng)由市委政法委分管副書記及時(shí)接任，并報(bào)省法學(xué)會(huì)，今后均應(yīng)照此辦理。有條件的縣（市、區(qū)）成立法學(xué)會(huì)，至少要有一名專職干部，通過開展各種形式的活動(dòng)，把會(huì)員組織起來，把學(xué)術(shù)活動(dòng)開展起來。各研究會(huì)要加強(qiáng)制度化、規(guī)范化建設(shè)，積極爭取所依托的主管單位提供辦公場所、設(shè)施等必要的工作條件。各市地法學(xué)會(huì)和各研究會(huì)要參照省法學(xué)會(huì)的做法，制定中長期發(fā)展規(guī)劃，并按進(jìn)度檢查落實(shí)。   從規(guī)范管理著手，加強(qiáng)會(huì)員隊(duì)伍建設(shè)。   修改完善《遼寧省法學(xué)會(huì)會(huì)員管理暫行辦法》，制定《關(guān)于加強(qiáng)會(huì)員隊(duì)伍建設(shè)的意見》，進(jìn)一步規(guī)范會(huì)員管理工作。各研究會(huì)和各市地法學(xué)會(huì)要通過發(fā)放《會(huì)員證》和完善信息管理系統(tǒng)，完成會(huì)員的核實(shí)、登記工作，并及時(shí)了解、掌握會(huì)員發(fā)展變化等情況，按時(shí)收繳團(tuán)體會(huì)員和個(gè)人會(huì)員的會(huì)費(fèi)。#p#分頁標(biāo)題#e#   要增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)，依法維護(hù)會(huì)員的合法權(quán)益，使法學(xué)會(huì)真正成為“會(huì)員之家”。   加強(qiáng)培訓(xùn)工作。省法學(xué)會(huì)繼續(xù)舉辦培訓(xùn)班，對市法學(xué)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)及負(fù)責(zé)辦公室、學(xué)術(shù)研究、會(huì)員工作的干部進(jìn)行培訓(xùn)，充分認(rèn)識(shí)新形勢下做好法學(xué)會(huì)工作的重大意義，增強(qiáng)責(zé)任感和使命感；深入研究法學(xué)會(huì)工作的特點(diǎn)、規(guī)律，總結(jié)和交流繁榮法學(xué)研究、做好法學(xué)會(huì)工作的經(jīng)驗(yàn)。各市法學(xué)會(huì)要組織機(jī)關(guān)工作人員加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高工作能力和效率。   今年年底，省法學(xué)會(huì)繼續(xù)組織年終考評(píng)和評(píng)先活動(dòng)，各市地法學(xué)會(huì)和各研究會(huì)要對照2006年度的考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)，查找出存在的不足，采取切實(shí)有效的工作措施加以改進(jìn)，努力把自身建設(shè)和各項(xiàng)工作提高到一個(gè)新水平。

摘要：大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，個(gè)人信息已成為一種越來越受人重視的社會(huì)資源，頻繁發(fā)生的數(shù)據(jù)泄露和網(wǎng)絡(luò)安全事件使得個(gè)人信息的法律保護(hù)更加緊迫和必要。我國現(xiàn)有的法律規(guī)定對保護(hù)公民個(gè)人信息尚有不足之處，在行政法層面仍面臨著諸多困境：個(gè)人信息保護(hù)的立法不夠完善；個(gè)人信息處理的主體缺少監(jiān)管；行政監(jiān)督和救濟(jì)制度不健全等。本文旨在分析我國行政法在個(gè)人信息保護(hù)方面存在的問題，與域外的個(gè)人信息保護(hù)經(jīng)驗(yàn)相對比，探索符合我國國情的個(gè)人信息行政法保護(hù)路徑，使公民的個(gè)人信息安全得到更全面、有效的保障。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；行政法；保護(hù)；路徑探索

大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息的法律保護(hù)成為各國面臨的重要問題。在我國，私法領(lǐng)域的保護(hù)較為被動(dòng)，且規(guī)制的范圍主要是針對營利性主體和非政府機(jī)構(gòu)侵犯公民個(gè)人信息的行為，而公法領(lǐng)域的刑法所要求的條件較高，一般的侵害個(gè)人信息的違法行為在未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，無法運(yùn)用刑法進(jìn)行懲罰。而從行政法層面加強(qiáng)對個(gè)人信息保護(hù)具有更高的嚴(yán)密性，行政法可以明確具體地規(guī)定個(gè)人信息的請求更正權(quán)和救濟(jì)權(quán)，規(guī)制范圍更具有針對性。因此，對國外先進(jìn)的行政法保護(hù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行對比分析，提出對我國更具有針對性和適用性的行政保護(hù)策略具有較為現(xiàn)實(shí)的意義。

1個(gè)人信息概述

1.1個(gè)人信息的概念界定

我國沒有個(gè)人信息方面的專門立法，對個(gè)人信息的概念尚未統(tǒng)一，根據(jù)學(xué)術(shù)界的學(xué)者們關(guān)于個(gè)人信息的內(nèi)容達(dá)成的基本共識(shí)，個(gè)人信息可以被界定為“以直接或間接的手段獲取的足以識(shí)別特定自然人的受法律保護(hù)的信息，范圍包括但不限于姓名、出生日期、身份證號(hào)、工作、教育、財(cái)務(wù)、健康狀況以及其他具有個(gè)人指向性的信息”。

1.2個(gè)人信息的特征

作者：張紅 單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

拉倫茨先生在偉大的著作———《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》中認(rèn)為:“法學(xué)有三重任務(wù):解釋法律，按照內(nèi)在的法律制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和思想盡可能發(fā)展法律，以及不斷尋求用統(tǒng)一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了盡量實(shí)現(xiàn)各種規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一和客觀的協(xié)調(diào)。簡而言之，法學(xué)的任務(wù)就是解釋法律、發(fā)展法律以及———或許可以這樣說———整合法律資料。”［1］要實(shí)現(xiàn)這三項(xiàng)任務(wù)，需要法律人不斷訓(xùn)練自己的法律思維，提高解釋、發(fā)展和整合法律的能力。作為法學(xué)研究生，欲達(dá)致此三項(xiàng)任務(wù)，需遵循法律史、法解釋與法釋義學(xué)的研究路徑。

何為法律史、法解釋和法釋義學(xué)?

我這里所說的法律史，確切地講是私法史，私法制度史，它不是關(guān)于某一歷史階段法律、法律思想等發(fā)展特點(diǎn)的板塊式概述，也不是一種全面的法律史解讀，而是一個(gè)個(gè)具體制度的歷史縱向發(fā)展線索的梳理，如不當(dāng)?shù)美贫葟牧_馬法———普通法———德國民法(BGB)以及現(xiàn)在的歷史發(fā)展。此種意義上的法律史常常被譽(yù)為“法律胚胎學(xué)”，其研究的動(dòng)力在于為現(xiàn)行法解釋提供歷史線索，為現(xiàn)行立法的構(gòu)建提供歷史證據(jù)。法律史主要不關(guān)注當(dāng)下的法律問題，它是解構(gòu)的學(xué)問，雖然其為當(dāng)下服務(wù)，但其梳理過程本身對法律制度發(fā)展流變過程的完整展示(再現(xiàn))才是其最終歸屬。還歷史于本來面目，具體制度的解構(gòu)及其功過得失析出，都使其與歷史研究本質(zhì)無異。法律史并不對當(dāng)下的法律問題直接發(fā)表對策性意見。

法律史在統(tǒng)一的制定法之前是法學(xué)研究的主要素材和礦藏，《德國民法典》之前的19世紀(jì)法學(xué)———歷史法學(xué)派以研究羅馬法為主要任務(wù)，從古代法中發(fā)現(xiàn)和提煉裁判規(guī)則，來構(gòu)建法律體系和法律原則。在那樣的時(shí)代，法律史的研究是法學(xué)研究的主流。但是，《德國民法典》之后，制定法成為唯一法源，法律實(shí)證主義取代法學(xué)實(shí)證主義，法學(xué)研究的主要任務(wù)轉(zhuǎn)向?qū)Α兜聡穹ǖ洹繁旧淼淖⑨專瑢Α兜聡穹ǖ洹肪唧w條文的解釋和應(yīng)用是司法實(shí)踐的需要，法律史的研究從此不再成為主流。與此相應(yīng)地，法學(xué)院課程設(shè)置中的羅馬法課程也大為縮減，因?yàn)榉▽W(xué)教育的主要任務(wù)在于培養(yǎng)學(xué)生依據(jù)《德國民法典》來處理案件，在于教會(huì)學(xué)生法律職業(yè)的技術(shù)———法律解釋和法釋義學(xué)，而不是培養(yǎng)學(xué)生如何去處理史料和已經(jīng)死去的法律。

法律解釋與法釋義學(xué)是不同的。法解釋是解釋法律的技術(shù)概稱，如薩維尼所言的三大解釋方法:文義、歷史和體系解釋。此外，還有目的、擴(kuò)展、縮減等解釋方法。法律不經(jīng)解釋無法運(yùn)用，解釋法律的過程也就是法律條文與案件事實(shí)不斷來回穿梭的過程，解釋者的眼光不斷在此二者之間來回徘徊，進(jìn)而依據(jù)法律得出裁判結(jié)果。一定法解釋方法是科學(xué)判決結(jié)果得出的基礎(chǔ)。法解釋是一個(gè)法律應(yīng)用的過程，也是一種法律應(yīng)用的方法。

司法參與者必須掌握良好的法解釋能力，方能科學(xué)裁判。法學(xué)院的教學(xué)主要的任務(wù)在于法解釋的傳授與演練。共同的法解釋技術(shù)掌握也是法律職業(yè)共同體構(gòu)建的一個(gè)基礎(chǔ)和對話的平臺(tái)。專門的法解釋技術(shù)使得法律適用是一門科學(xué)，大眾感覺并不宜成為裁判依據(jù)，司法應(yīng)在這項(xiàng)技術(shù)的基礎(chǔ)上保持獨(dú)立。正是因?yàn)檫@樣，耶林在《法律是一門科學(xué)嗎?》這篇著名的文章結(jié)尾寫道:“如果要將我已經(jīng)說過的事情，做一個(gè)總結(jié)，那么可以這么說:法學(xué)就是在法律事物(DingedesRechts)中的科學(xué)意識(shí)。這種意識(shí)，必須往法哲學(xué)的面向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實(shí)世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎(chǔ);它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經(jīng)走過的所有道路，好能使自己從一個(gè)階段邁向下個(gè)階段，以臻于更高之圓滿;它也必須在釋義學(xué)的面向上，將所有我們借著對法律之認(rèn)識(shí)與掌握，而獲致之暫時(shí)性的高點(diǎn)與終點(diǎn)，匯集于經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，并且基于實(shí)際使用之目的安排這些素材，進(jìn)行科學(xué)的闡釋。”［2］Rechtsdogmatik、法釋義學(xué)、法教義學(xué)，是指從同類的眾多有既判力的判決(判例)中總結(jié)相對更加具體的規(guī)則或裁判標(biāo)準(zhǔn)，精心類型化、體系化，形成一套比法律條文更加細(xì)致、更具接近性的實(shí)踐規(guī)則，然后再應(yīng)用于實(shí)踐。法釋義學(xué)的結(jié)果是形成體系的規(guī)則群，法釋義學(xué)的過程是從實(shí)踐中來到實(shí)踐中去，如果學(xué)者僅僅解釋法律本身而得出了某種結(jié)論，或者從歷史史料中得出了某種結(jié)論，那僅僅是Auslegung(學(xué)說)，沒有案例基礎(chǔ)的學(xué)說或者解釋不是法釋義學(xué)，不是以實(shí)踐為目的的學(xué)說或解釋也不是法釋義學(xué)。在德國民法中，典型的法釋義學(xué)結(jié)果比如關(guān)于§242BGB誠實(shí)信用、§134BGB違反保護(hù)性法律的侵權(quán)行為、§138BGB違反善良風(fēng)俗的法律行為等等類型化的總結(jié)，這些可以從權(quán)威學(xué)者的教科書及法典評(píng)釋書(Kommentar)中找到。法釋義學(xué)結(jié)論的得出需要運(yùn)用法解釋學(xué)的各種方法，二者的關(guān)系某種層面可以說是手段與目的、方法與結(jié)果的關(guān)系。當(dāng)然，法釋義學(xué)的結(jié)果不是法解釋學(xué)的唯一目的。

【內(nèi)容摘要】當(dāng)前，國際投資管理和外資準(zhǔn)入的新形式是負(fù)面清單管理制度，它在各個(gè)國家中廣泛運(yùn)用。我國在2019年3月15日公布了《中華人民共和國外商投資法》，這種管理制度第一次以法律的形式加以規(guī)定。但是，因?yàn)樨?fù)面清單管理制度被我國引入的時(shí)間不長，所以還存在與該制度配套的法律法規(guī)不完善、透明度方面與國際標(biāo)準(zhǔn)還有差距等不足之處。因此，總結(jié)出近年我國負(fù)面清單管理制度的發(fā)展?fàn)顩r、分析厘清現(xiàn)實(shí)中存在的問題，這樣將對進(jìn)一步完善負(fù)面清單制度產(chǎn)生積極作用。

【關(guān)鍵詞】負(fù)面清單；市場準(zhǔn)入；國際經(jīng)驗(yàn)

《外商投資法》中明確規(guī)定：“國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。”負(fù)面清單之前并沒有給大眾呈現(xiàn)出一個(gè)比較正式的形式，這次的形式非常正式。這不僅凸顯出我國對外商投資管理制度的重視性，更重要的是徹頭徹尾地改變了我國外商投資管理制度。

一、負(fù)面清單管理制度全球背景和效果

（一）國際國內(nèi)背景

國際國內(nèi)背景總體來說不是很好。首先以國際視角出發(fā)來看，全世界投資情況不是非常令人滿意，許多事情一團(tuán)糟，甚至說一些發(fā)達(dá)的國家在投資狀態(tài)上顯現(xiàn)出頑固的形式，例如因?yàn)槊绹捎昧巳娴谋Ｗo(hù)政策，結(jié)果就導(dǎo)致了在向外國投資方面有著非常大的阻礙，這都從某種角度中增強(qiáng)了逆全球化的形勢。從而可以看出，在這種情形下存在一種不好的狀態(tài)，即壓迫了中國“成本導(dǎo)向型”和“市場導(dǎo)向型”兩種類型的外商投資。得出結(jié)果就是：之前的競爭優(yōu)勢減小，但無法迅速凸顯再一輪的競爭，使其占領(lǐng)上風(fēng)。因?yàn)閯趧?dòng)密集型企業(yè)中不在乎智造，所以許多事情很容易被覆蓋。從國內(nèi)經(jīng)濟(jì)看，經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，現(xiàn)如今應(yīng)該連貫地調(diào)節(jié)、轉(zhuǎn)移和升華。使對外開放政策更加深入并且實(shí)施全新的開放經(jīng)濟(jì)體制是迫在眉睫的事情。所以可以推出我國實(shí)行對外開放的國家戰(zhàn)略是建設(shè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)、自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)新片區(qū)以及自由貿(mào)易港，我們不畏懼其他國家對我國實(shí)行一切經(jīng)濟(jì)手段，可以沖破層層抵御和障礙。現(xiàn)在從國家內(nèi)部看，負(fù)面清單的實(shí)施和推進(jìn)，促使了我國政府職能的轉(zhuǎn)型。

（二）取得的正面效果

摘 要：與其他法律相比，刑法更加強(qiáng)調(diào)自身的確定性；然而，即便是最強(qiáng)調(diào)確定性的刑法，也不能總是以維護(hù)自身的確定性為由，全然無視變化的需要。從實(shí)質(zhì)正義的要求出發(fā)，一定程度的靈活性同樣也是實(shí)現(xiàn)刑法自身目的所不可或缺的方法原則。因此，在刑法的制度實(shí)踐中，靈活性的機(jī)制不僅是必要的，而且始終都是存在的。靈活性最重要的意義在于，克服法律在尋求自身確定性過程中所帶來的消極后果，使法律適用的結(jié)果更加符合正義要求。但是，基于對人權(quán)保障功能的重視，刑法的制度設(shè)計(jì)在總體上是以確定性來限制靈活性的，確定性雖然不是絕對的價(jià)值，但它一定是優(yōu)先性的價(jià)值，因此，靈活性最終不能拆毀確定性。

關(guān)鍵詞：刑法之確定性；刑法之靈活性；法治；罪刑法定

一、刑法之靈活性：一種可欲的追求

在人類社會(huì)法律實(shí)踐的歷史中，確定性始終是維護(hù)法律之社會(huì)價(jià)值的一種力量。要求法律具有確定性，是為了使法律的正義目標(biāo)得到可靠的保障，法律維持秩序的功能正是由此產(chǎn)生。因此，法律之確定性乃是法治的一個(gè)基本前提，而罪刑法定原則作為法治原則在刑法中的具體表達(dá)，其理所當(dāng)然地包含著確定性的要求。然而，由于社會(huì)生活總是會(huì)產(chǎn)生新的問題，使得法律經(jīng)常無法在堅(jiān)持其確定性的前提下滿足社會(huì)的需要，確定性本身有時(shí)反而會(huì)成為走向正義目標(biāo)的障礙。于是，在追尋正義的歷史中，人們也將“靈活性”的特征帶入到法律制度之中。正是法律的靈活性，使得法律能夠滿足復(fù)雜與多變的社會(huì)生活的需要，不斷推動(dòng)法律向前發(fā)展。基于對安全價(jià)值的偏重，刑法比其他法律更加強(qiáng)調(diào)自身的確定性。關(guān)于“刑法之確定性”，筆者已有專文討論。（參見：周少華刑法之確定性及其法治意義［J］法律科學(xué)，2008（2））然而即便是最強(qiáng)調(diào)確定性的刑法，也不能總是以維護(hù)自身的確定性為由，全然無視變化的需要。固守一種絕對的確定性觀念，只能導(dǎo)致刑法機(jī)體的僵化；而承認(rèn)一種有限度的靈活性，則可以使刑法保持持久的生命力。?

由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，相對簡單的規(guī)則無論如何不可能圓滿地解決所有問題。有時(shí)，當(dāng)法律以其確定性追求普遍的正義目標(biāo)時(shí)，實(shí)際的結(jié)果往往與一定的社會(huì)目的相違背，在此情況下，不同的正義觀念之間發(fā)生了沖突，人們必須解決這種沖突，而解決沖突的辦法常常是需要靈活地適用規(guī)則。另外，即便在一個(gè)以法典為主的體系中，也總是會(huì)有許多法律應(yīng)予規(guī)定，但因?yàn)楦鞣N復(fù)雜的原因而未加規(guī)定的事項(xiàng)。德國的法學(xué)家施塔姆勒就指出：法典僅僅陳述一般性的原則，填補(bǔ)罅隙則是法官的工作；在法律沉默的情況下，還必須求助于法律自身的基本理念——公正，這實(shí)際上是等于將道德規(guī)范引入了法律判斷之中。參見：本杰明·N·卡多佐法律的成長法律科學(xué)的悖論［M］董炯，彭冰，譯北京：中國法制出版社，2002：103這實(shí)際上就是要求法官在面對“疑難案件”時(shí)，如果法律“不夠用”，就必須根據(jù)正義觀念靈活地處理問題。在刑法中，人們將目的論的解釋應(yīng)用于構(gòu)成要件的解釋，將人格因素導(dǎo)入犯罪的評(píng)價(jià)機(jī)制中，這使得刑法的適用擺脫了僵硬、刻板的形式主義的罪刑法定。所以，即使是對于刑法來說，那種絕對的確定性觀念也是虛妄的。在刑法的制度實(shí)踐中，靈活性的機(jī)制不僅是必要的，而且始終是存在的。?

二、刑法之靈活性的理論根據(jù)

刑法之所以需要有一個(gè)靈活性的機(jī)制，主要源于兩種看似相互矛盾的需要：一是為了克服刑法之確定性所帶來的消極后果，二是為了對抗刑法的不確定性。而這兩個(gè)需求，歸根結(jié)底又是為了解決法治本身的內(nèi)在矛盾，即法律的形式要求與實(shí)質(zhì)正義之間有時(shí)會(huì)發(fā)生沖突的問題。?