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拍賣法實施細則范文1
【關鍵詞】:土地出讓;拍賣;掛牌;招標
1、拍賣在我縣交易方式的比重背景
從紹興縣招投標中心2003年7月份成立以來,共受理完成了44宗(場)產權交易項目,總成交額達76600萬元,其中有42宗(場)是委托拍賣行完成的,占總項目數的95.45%,成交額也達總成交額的87.89%。不難看出在我縣的產權交易項目操作上,紹興縣招投標中心與拍賣行之間存在著相輔相成、不可分割的聯系。可以這么說我們“中心”所受理實施的產權交易工作涵蓋了拍賣工作方方面面的內容,而反過來拍賣也已成為我縣產權交易工作中資產處置的一個必不可少的手段,它在產權交易工作中發揮著越來越重要的作用。
2、產權交易方式的發展及變遷
2.1、產權交易工作的目的是為了盤活存量資產,使資產利用率得以最大化,產權交易方式選擇的重點也從最初的以“一對一”的協議方式為主,逐步發展到了以競價和拍賣方式為主,根據國家和地方相繼出臺的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《行政單位國有資產管理暫行辦法》、《事業單位國有資產管理暫行辦法》和《浙江省國有產權轉讓業務資格管理辦法》等文件的規定,產權交易的具體方式包括了拍賣、招投標、協議轉讓和國家法律行政法規規定的其他方式,從實際情況出發我縣于2004年出臺的《紹興縣國有集體產權交易實施細則(試行)》參照國有土地使用權的出讓方式,本著公開、公平、公正和誠實信用的原則將“掛牌”列為一種產權交易方式。而從上述幾種產權交易方式的情況來看,要實現產權交易的最佳效果,只要具備了一定的條件,拍賣不失為一個首選方式。
2.2、從我縣產權交易工作的實踐來看,“中心”作為一個由政府搭建的具有著某些行政職能的產權交易平臺,如何與社會性的拍賣機構在業務上相互融合、相互監督、互補有無、相得益彰對推動我縣產權交易工作的規范化發展將起到十分重要的作用。
3、拍賣行的發展及作用
3.1、拍賣行在我國產生已有近10年的歷史,通過這10年來的發展史,拍賣行業已形成了一整套完備的產權交易操作程序和自律性規范。拍賣作為一種由國家以專門立法的形式確定的將特定的物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式,在我國的國有資產轉讓領域里,在資源的合理配置確保資產效益的最大化和防止國有資產流失方面發揮著積極的作用,而這些成績的取得與拍賣方式的具體操作者拍賣行的不懈努力是密不可分的,我們應該在產權交易領域里充分地利用和發揮好這支隊伍的積極作用。
3.2、根據《浙江省國有產權轉讓業務資格管理辦法》(浙國資發[2005]3號文件)的規定,“產權交易機構必須取得國有產權轉讓業務資格才能從事國有產權轉讓業務”。“經省級國有資產監督管理部門批準核發的《浙江省國有產權轉讓業務資格證書》是產權交易機構從事國有產權轉讓業務資格的憑證和依據”。所以從合法規范的角度考慮,我們“中心”也有必要與拍賣行合作產權交易項目。
4、我縣交易方式的選擇
4.1、從我縣國有集體產權存量情況來看,“中心”再申請國有產權轉讓業務資格的的意義也不大,另一方面,按“3號文”要求成立的產權交易機構必須是一家實行自律性管理的獨立法人,所以就算“中心”具備了國有資產轉讓資格,充其量也就是在我縣多了一家拍賣行,這對培育和發揮我縣產權交易中介機構的作用不大。所以,本人認為結合我縣實際,如何準確地引導好現有拍賣行積極參與到我縣的產權交易工作中來比政府自己成立產權交易機構具有更為深遠的現實意義。
4.2、“中心”與拍賣行的在業務上的融合一方面可以彌補“中心”在交易資格上的不足,另一方面由“中心”的參與也可以確保我縣產權交易特別是在一些權證不全的房地產交易項目得以規范合法的交易,消除了許多成交后在權證變更及過戶手續上潛在的隱患,保障交易雙方的合法權益,在產權交易項目的依法運作和維護社會穩定上將起到積極的作用。
4.3、從與拍賣行的合作情況來看,拍賣行也存在著良莠不齊的情況,個別拍賣行業務不精、操作不規范,影響了產權交易質量,也損害了“中心”的形象。為確保交易質量,引導和促使拍賣行規范運作,我們在建立了拍賣機構會員制管理辦法的基礎上,還應加強對會員單位的日??己耍勄诹P懶,優勝劣汰促使拍賣行不斷提高自身素質,提升業務水平,以更加優質規范地服務于我縣的產權交易工作。
5、如何銜接《拍賣法》與《辦法》
5.1、《拍賣法》作為規范拍賣活動的根本大法,在規范和指導產權交易工作中起到了無可替代的積極的作用,但針對國有產權的轉讓,《拍賣法》只作了原則性的綱領式的規定,在實際工作中對不同的項目針對性不強。為此,在國有產權的交易中我們應嚴格參照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的相關規定執行,《辦法》涉及到了產權交易工作的方方面面,從業務的承接、交易方式的選擇、信息制度、意向受讓方的登記制度等等均作了相應的規定。可以說,產權交易工作偏離了《辦法》規定的軌道,就無法體現產權市場公開、公平、公正的市場形象,就無法發揮優化配置資源的市場功能。
5.2、《辦法》尤其對信息的渠道和期限作了細致規定,要求產權交易信息必須在省級以上經濟或金額類報紙和省級以上產權交易機構網站上公告20個工作日。而《拍賣法》對信息的公布期規定只有7天,并且對媒體的級別也未作規定,只要求在法定媒體上進行信息的即可。這就要求拍賣行在進行國有產權的拍賣時,應該兼顧產權交易和拍賣的有關法律規定,同時滿足《辦法》和《拍賣法》及其他有關法律的規定,以免發生違反任何一部法律的可能性。所以“中心”應該加強對拍賣行在這方面的監督,要求其進一步完善產權交易相關手續?!爸行摹笨梢岳靡呀ǔ傻恼型稑诵畔⒕W站先按照《辦法》的規定進行信息,公告期滿或離公告期滿7天時再由拍賣行按《拍賣法》的規定拍賣公告,這樣既可以保證《辦法》對國有產權轉讓信息的時間要求,又可以使《辦法》和《拍賣法》之間得到很好的銜接,以確保國有產權轉讓工作的順利實施。
6、產權交易需注意的其他問題
拍賣法實施細則范文2
一、查處無照經營涉及的法律、法規、規章分類
按性質的不同可分成三大塊:
第一大塊是市場主體登記法,包括《城鄉個體工商戶管理暫行條例》(1987年)及其實施細則(1998年修訂);《企業法人登記管理條例》(1988年)及其施行細則(2000年修訂);《個人獨資企業法》(1999年)及其登記管理辦法(2000年,規章);《公司法》及其登記管理條例(均在2005年修訂);《合伙企業法》(2006年修訂)及其登記管理辦法(2007年修訂,行政法規)。
第二大塊是行業秩序管理法,包括《文物保護法》、《拍賣法》、《煙草專賣法》、《報廢汽車回收管理辦法》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《危險化學品安全管理條例》、《保險法》、《證券法》、《生豬屠宰管理條例》、《煙花爆竹安全管理條例》、《民辦非企業單位管理暫行條例》等等。
第三大塊是查處無照經營的統一法,即《無照經營查處取締辦法》。它是國務院第370號令頒布的。屬于行政法規范疇。與市場主體登記法、行業秩序管理法相比,統一法有其鮮明的特征:第一,統一法在第4條第一款和第2條統一界定了無照經營的內涵和外延。內涵是:未辦理營業執照從事經營活動的、辦理營業執照后失效仍繼續從事經營活動的和持有營業執照但超越核準登記的經營范圍從事許可項目經營的都是無照經營。外延是:任何單位和個人不得違反法律、法規的規定,從事無照經營,不區分主體和行業。第二,統一法在第9條明確規定了縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時可以行使的職權和必要的強制措施(如查封、扣押),填補了市場主體登記法、行業秩序管理法規定的空白。第三,統一法突出體現了對許可審批制度的保護,該辦法第4條第一款第(五)項的規定便是最好的說明,雖然它只是將持有營業執照但超越核準登記的經營范圍從事許可項目經營的行為定性為“違法經營”,但卻是和其他無照經營行為一樣的查處。本項加重了工商部門本不應當承擔的責任,尤其是第4條第一款第(一)項,多數情況下由工商部門來取締都是有權無力。
二、法條競合時的處理原則
由于三大塊法的同時存在,對無照經營的查處自然會產生法條競合問題,包括統一法與行業秩序管理法的競合、統一法與市場主體登記法的競合、市場主體登記法與行業秩序管理法的競合。適用原則包括統一法的轉致原則和《立法法》的效力確定原則。
《無照經營查處取締辦法》第14條第二款規定的原則是:“對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定。”反向推定的含義就是:對無照經營行為的處罰,法律法規沒有規定的,從《無照經營查處取締辦法》的規定。
《立法法》第79條規定,法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?!读⒎ǚā返?3條規定,同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定:新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。
三、統一法與行業秩序管理法的競合
有些行業秩序管理法規定工商部門與其他職能部門共享處罰權,而有些行業秩序管理法卻將工商部門排除在外。
1.行業秩序管理法規定工商部門無管轄權的:有些行業秩序管理法排除了工商部門的管轄權限,比如《保險法》就規定了無證照經營商業保險的由保險監督管理機構查處;《生豬屠宰管理條例》規定無證照從事生豬屠宰活動的由商務主管部門查處:《民辦非企業單位管理暫行條例》規定民辦非企業單位(只有已經登記才能這么稱呼)從事營利或非營利性經營活動的都由民政部門查處。
2.行業秩序管理法規定工商部門有管轄權的:只有行業秩序管理法規定了工商部門有管轄權的才會在無照問題上產生法條競合,產生法條競合時應遵循上位法優于下位法、特別法優于普通法、新法優于舊法原則。如果行業秩序管理法是行政法規,就應當適用行業秩序管理法,因為統一法是查處無照經營的一般法,而行業秩序管理法則是查處無照經營的特別法。此時對于沒有辦理營業執照的行政相對人,工商部門應直接依行業秩序管理法處罰,如《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《危險化學品安全管理條例》等。有人認為無證照經營食品的,應依《食品安全法》處罰,本人對此不以為然,《食品安全法》所稱許可,只包括食品生產許可、食品流通許可和餐飲服務許可,不包括營業許可,無證的自然要依《食品安全法》處罰,無照的卻未必能依《食品安全法》處罰,依什么處罰要看行政相對人以什么名義從事經營活動。
四、統一法與市場主體登記法的競合
主體的性質決定了處罰的依據。
1.對冒用公司、個人獨資企業、合伙企業名義的法律適用:《公司法》、《個人獨資企業法》和《合伙企業法》在“照”的問題上之所以與統一法的叫法不同,不直接稱“無照經營”,而要稱“冒用公司、個人獨資企業、合伙企業名義”,是因為兩者不是同一概念,前者強調的是“名義”且前者包含后者,即冒用公司、個人獨資企業、合伙企業名義有兩種情況:一是沒有營業執照而以公司、個人獨資企業、合伙企業名義從事經營活動;二是持有其他的營業執照而以公司、個人獨資企業、合伙企業名義從事經營活動。第一種情況就是“無照經營”,第二種情況則是“掛羊頭賣狗肉”,比如一公司制企業為了利用債權人更信賴無限連帶責任這種責任形式而以合伙企業名義對外經營。只有在第一種情況下才會在無照問題上產生法條競合,《公司法》、《個人獨資企業法》和《合伙企業法》分別在第211條、第37條和第95條直接作出了具體的處罰規定。與統一法相比,《公司法》、《個人獨資企業法》和《合伙企業法》都是上位法,根據上位法優于下位法的原則,應當分別直接適用上位法。這三個法律沒有規定強制措施,統一法的規定可以適用于第一種情形,但不能適用于第二種情形,因為它不是“無照經營”。
2.對個人及非公司企業法人無照經營的法律適用:《城鄉個體工商戶管理暫行條例》和《企業法人登記管理條例》本身并沒有對無照經營行為作出具體的處罰規定,具體的處罰規定是《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》第15條和《企業法人登記管理條例施行細則》第63條第一款第(一)項,但《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》和《企業法人登
記管理條例施行細則》都是部門規章,而統一法是行政法規,根據上位法優于下位法的原則,對個人和非公司企業法人無照經營的查處。應當適用統一法,不存在轉致問題。
五、市場主體登記法與行業秩序管理法的競合
市場主體登記法與行業秩序管理法的競合,是在特定主體從事特定行業經營活動時產生的,但這種競合未必就是法條競合,還有可能是想象競合。前面已經說過,冒用公司、個人獨資企業、合伙企業名義有兩種情況。第一種情況會產生法條競合。第二種情況會產生想象競合。比如一核定經營范圍為日雜用品的個體工商戶,以公司名義對外經營,店內同時有危險化學品出售。他以公司名義從事經營活動,違反了《公司法》第6條的規定,應依《公司法》第211條處罰,又因為其未取得危險化學品經營許可和相應的營業執照,違反了《危險化學品安全管理條例》第27條的規定,應依該條例第57條第(四)項的規定處罰,一個行為觸犯了兩個方面,是想象競合情形,應適用從一重處處斷原則。至于法條競合時的適用,這里不再贅述。
六、冒用公司、個人獨資企業、合伙企業名義以及特殊行業企業的直接適用與轉致適用
在行政相對人根本就沒辦照的情況下,冒用公司、個人獨資企業、合伙企業名義分別直接適用《公司法》、《個人獨資企業法》和《合伙企業法》,特殊行業企業直接適用行業管理秩序法。但在以下已辦照的情形下應先依統一法確認為無照經營,然后轉致適用相應的《公司法》、《個人獨資企業法》、《合伙企業法》和行業管理秩序法,因為除統一法以外,市場主體登記法和行業秩序管理法都沒有直接或間接地對以下事項作出規定。
1.許可審批失效的:有人認為,對于許可審批失效但營業執照有效的企業,可以直接將《無照經營查處取締辦法》第6條、第7條作為禁則,認為只要違反了該兩條“禁則”的規定就可以適用第14條第一款處罰。筆者以為不妥,《無照經營查處取締辦法》第6條的重心是強調工商部門的作為義務,即許可審批失效后“法律、法規規定應當撤銷注冊登記或者吊銷營業執照的”,工商行政管理部門“應當撤銷注冊登記或者吊銷營業執照”,但工商部門并不能直接依據該條撤銷注冊登記或者吊銷營業執照,要撤銷或吊銷還得另找“法律、法規規定”。至于據此進行處罰,那就更遠了。第7條與第6條的情形有類似之處,第7條的落腳點在于強調許可審批部門的作為義務,即“應當在吊銷、撤銷許可證、其他批準文件或者許可證、其他批準文件有效期屆滿后5個工作日內通知工商行政管理部門”。實際上,許可審批失效后我們可以在總局12號令《企業經營范圍登記管理規定》中找到對行政相對人進行處罰的明確依據。該規定第14條對統一法第4條第一款第(五)項所指的無照經營行為內涵進行了具體解讀:一般經營項目轉為許可經營項目、許可經營項目需要重新審批、許可經營項目經營期限屆滿、許可經營項目被審批機關取消四種情形下未重新取得批準的,應當辦理經營范圍變更登記或者注銷登記。未辦理經營范圍變更登記或者注銷登記即可以依據該規定第15條的規定,間接依統一法定性為無照經營并依轉致查處。
在依據《企業經營范圍登記管理規定》查處無照經營行為時要注意以下兩點:一是12號令不適用個體工商戶,只適用于企業;二是為了證明行政相對人違反了第14條的規定沒有申請辦理經營范圍變更登記或者注銷登記,我們可以給其先行下達責令改正通知書,責令其限期改正,逾期沒有改正的再套用統一法定性。
拍賣法實施細則范文3
一
作為嚴格意義上的強制執行制度,是民事訴訟、仲裁、公證、調解等制度的保障手段,即當人民法院、仲裁庭對當事人之間的糾紛作出終局裁判,或者公證機關依法賦予債權文書以強制執行的效力,而一方當事人拒絕按照法律文書中所載明的義務主動履行時,另一方當事人即可依法向人民法院申請強制執行。通過人民法院的強制執行,使國家法律所保護的權利人的權利得實現,義務人的義務得以履行。因此,強制執行制度對依法治國、維護社會的穩定,保護當事人合法權益,促進社會經濟的良性特環起著重要的作用。
然而,在司法實踐中卻始終存在著一對矛盾,一方面法院的判決不能被當事人自覺履行,當事人申請強制的數量迅速增加;另一方面,大量的執行案件得不到執行,強制執行無法實現。這一矛盾由小變大,逐步激化,給整個的司法活動帶來了消極的影響,使人民法院的執行工作在一定程度上呈現疲軟,在一些地方甚至癱瘓的狀態;同時也就不可避免地形成了強制執行工作中多年來無法解決的痼疾---執行難與執行亂。
執行難是指人民法院對已經發生法律效力的法律文書,由于上些障礙因素的存在,無法使之實現或難以實現的現象。其具體表現為:
(一)強制執行案件久拖不執。在司法實踐中,對于已生效的法律文書,一方當事人申請強制執行,而某些法院執行員往往以各種借口或制造托詞,如過份強調執行義務人的經濟困難,以法律規定應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必須費用等為由,消極地不予執行或拖延執行。
(二)被執行人在采取強制執行措施之前,已將財產隱匿、轉移或變賣,或者被執行為逃避強制執行而躲藏起來,或者搞所謂的假破產,致使強制執行進行。
(三)在法院進行強制執行過程中,被執行人以暴力阻撓執行員實施強制執行措施,如威脅、圍攻甚至毆打執行員,使強制執行難以進行。
(四)消極對待委托執行。在各種執行難的案件中,委托執行可以算作是最為典型的一種,由于執行的是外地法院委托的案件,又是針對本地當事人的財產,因此,法院往往從本地的利益出發,以人手少、困難多,或者判決書有錯誤為由不予執行或拖延執行,有些法院甚至自行中止或終結執行,造成委托執行的成功率極低。
(五)拒不協助執行。協助執行是指實施強制執行措施的人民法院,通知有關單位或者個人協助執行生效法律文書所確定內容的一種執行方式。由于協助執行往往需要諸如銀行、信用合作社、辦理財產權證照轉移手續的單位及被執行人所在單位和公民個人的協助,所以常常成為執行難的因素,如有的銀行給法院出具假的查詢資料,有的信用合作社千方百計地阻撓法院進行查詢、凍結,也有的單位給被執行人通風報信,轉移財產,逃避法院的強制執行。
與執行難一樣,執行亂是一危害強制執行制度的現象。所謂執行亂是指法院內部執行工作的無序以及執行過程的不規范、甚至違法的現象、其具體表現在:
(一)執行工作中的爭管轄和推諉管轄。強制執行案件的管轄可以分為級別管轄、普通管轄、特別管轄、共同管理和移送管轄。盡管法律對各種管轄的適用做了較為明確的規定,但是,實踐中仍然有爭管轄和推諉管轄的現象,例如,對于執行標的大的案件,影響廣的案件,可以給本法院帶來利益的案件,不同的法院都想爭取執行管轄權,而對于那些執行標的小或者難以執行的案件,則推脫自己無管轄權,甚至明確拒絕受理執行。
(二)重復執行。重復執行在實踐中主要表現為重復查封、扣押、凍結被執行人的財產,造成強制執行的混亂。
(三)濫用強制執行措施,粗暴執行。濫用強制執行措施,粗暴執行的現象在強制執行過程中時有發生,如將案外人財產強制執行,或者強迫當事人達成執行和解協議,或者以人身作為執行標的或執行手段,以非法扣留、拘禁被執行人,限制人身自由,甚至毆打被執行人等手段,逼迫被執行人履行義務,有的已造成被執行人傷害甚至死亡。
上述種種現象的發生,往往導致當事人耗費大量人力、物力、財力所換來的人民法院的判決,只是書面上對當事人權利的肯定,實際上形同一紙空文。這不僅破壞了正常的司法秩序,破壞了社會正常的民事、經濟活動所賴以存在的法律環境,也破壞了法律的尊嚴的人民法院的形象,具有極大的危害性。
二
造成執行難與執行亂的原因是多方面的,既有立法不完善的原因,也有執行體制的原因,還有執行機構的法律地位和執行員的素質,以及對強制執行規律的研究欠缺等原因。
首先,我國的強制執行立法不完善。由于現行的強制執行程序包容在民事訴訟法中,民事訴訟法對執行程序僅規定了30個條文,如此少的容量必然導致規定過于原則化,缺乏操作性,也必然導致強制執行制度的不完備和執行中的無法可依。例如,民事訴訟法規定了人民法院在執行程序中可以采取查詢、凍結、劃撥被執行人存款;扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入以及查封、扣押、凍結、變賣被執行人應當履行義務部分的財產等措施,但如果當事人隱匿、轉移或者揮霍了作為執行標的的錢款或財產,人民法院則無能為力。同時,雖然民事訴訟法規定了銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位有義務協助人民法院的強制執行,但如果上述單位拒絕協助執行,人民法院則束手無策。再如,民事訴訟法在執行程序中規定有執行異議制度,即“執行過程中,案外人對執行標的提出異議的,執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的,予以駁回;理由成立的,由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤的,按照審判監督程序處理?!保ā睹袷略V訟法》第三百零八條)這一規定僅僅是針對案外人對執行標的提出異議所設立的制度,而對于實踐中出現的案外人對程序問題提出異議的情形卻沒有規定。與此相仿,代執行制度雖然在最高人民法院制定的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第300條中作了規定,即“被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議,但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行”,然而,對這一規定如何操作,如代執行是否受《民事訴訟法》第二百一十九條關于申請執行期限的限制?對代執行能否擴展為再代執行,即對第三人的債務人進行代執行?以及代執行的管轄法院、代執行后第三人的履行方式等等,缺乏系統的明確規定。
其次,執行體制不健全。全國各級人民法院沒有統一完備的執行機構,有些法院雖設有執行機構,但基本流于形式,因此在某些地方名義上的審執分立,實質上仍然是審執合一,這種情況也必然導致對強制執行工作沒有統一的操作規程,法院內部各職能部門職責不清,執行不力。根據《民事訴訟法》第二百零九條的規定:“執行工作由執行員進行。----基層人民法院、中級人民法院根據需要,可以設立執行機構。執行機構的職責由最高人民規定?!币虼耍诂F行的體制中,人民法院的職能庭全部是或者絕大部分是各類審判庭,并非所有法院都設有執行機構,或者說,不設立執行機構并不違反法律的規定。而所設立的執行機構有的并沒有法定的名稱,有些法院只有一個或幾個執行員,有些法院卻干脆由審判庭代行執行庭和執行員的職責。
第三,執行機構的法律地位較低。在設有執行機構的法院,盡管其執行庭或執行室等在名義上與審判庭平行,但是實際上其法律地位遠遠低于審判庭,“重審輕執”這一傳統觀念根深蒂固。這必然成執行不力,執行難與執行亂也在所難免。
第四,執行人員素質參差不齊,有些執行人員法律意識淡薄,執行工作中崇尚拜金主義、地方保護主義等。
當然,被執行人的法律觀念不強,法學界對民事強制執行問題的理論與實踐研究缺乏等等,也是重要的原因。
三
多年來,法學理論界和司法實務界從理論上和實踐中一直在探討強制執行的法律問題,1987年的全國法院工作會議,已首次對執行難的問題進行了專門討論,各方面都在尋求著解決執行難和執行亂的對策。最高人民法院以及各地人民法院也已相繼制定了有關人民法院執行工作問題的規定、執行工作實施細則或執行工作條例等。這些都為改革和完善我國民事強制執行制度作出了有益的貢獻。但要從根本上解決執行難與執行亂的問題,我們認為應該從以下幾個方面入手:
(一)制定單獨的強制執行法
世界各國,否認大陸法系還是英美法系,都有強制執行民事判決的法律,只是名稱不盡相同,立法體例有所差異而已。一般來說,民事強制執行程序或者 民事訴訟法之中,或者單獨立法。英國在1884年就制定有《執行法令》,日本在1979年修訂《民事訴訟法》時,廢除了原有的強制執行條款,在全面修改原有強制執行制度的基礎上,將原來的第六編“強制執行程序”與拍賣法合并,制定了單獨的《民事執行法》,奧地利在《民事訴訟法》之外,也單獨制定有《強制執行法》。另外,比利時及我國的臺灣地區也是如此。我國目前是將執行程序規定在民事訴訟法之中,作為獨立的一編。但是,不論從理論上還是實踐上看,我國制定單獨的民事強制執行法不僅是必要的,而且是可行的。而且也是民事強制執行制度改革和完善的重要一步,有極大的緊迫性。
1、從理論上看,首先,雖然民事訴訟程序與強制執行程序具有一定的聯系,民事訴訟往往成為強制執行的前提,強制執行也往往是民事訴訟結果的延續和保障,但兩者畢竟反映出不同的法律性質。民事訴訟程序是法院行使司法審判權解決當事人之間糾紛,將雙方當事人已扭曲的權利義務關系重新確定的程序,故它是一種糾紛解決程序;而強制執行程序則是法院行使司法執行權,通過采取強制措施,強制實現法律文書所確定的當事人權利的程序,因此,它是一種權利實現程序。其次,由于包括在強制執行程序中的執行根據,不僅有民事判決書、裁定書、還有一刑事判決、裁定中的財產部分,以及仲裁裁決書、調解書、公證債權書、支付令等,因此,強制執行程序并不僅僅是對法院民事判決的執行程序和民事訴訟的保障程序,而是對所有法定的執行根據的執行程序和包括民事訴訟、仲裁、公證、支付令、破產等在內的程序法的保障程序。
2、從司法實踐上看,目前案件的執行率低,執行難、執行亂的問題日益突出,其重要的原因之一,就是強制執行法律規范的不健全,當事人可以有機會鉆法律的空子,通過一切非法手段逃避執行;而執行機構往往由于沒有明確的可適用的法律依據,無法采取有效的措施,最終導致案件無法執行,使得正常的民事、經濟活動受到干擾。因此,日益增長的執行案件,日益嚴峻的執行難與執行亂的問題,亟需要明確、具體、具有可操作性的強制執行法,來約束和規范當事人和執行機構、執行人員的行為與活動,從而保障強制執行工作的有序進行。
3、從立法上看,首先,我國民事訴訟法對強制執行程序的規定,為人民法院在一定范圍內進行強制執行活動提供了法律依據。但是,一方面,由于強調執行程序規定在民事訴訟法之中,使現行的執行程序過于原則化;另一方面,日益拓寬的民事、經濟活動,也使得人民法院強制執行的范圍不斷擴展,現行的立法體系和內容已顯現出強制執行措施不力,強制執行制度不完備的弊端。制定單獨的強制執行法,是改變強制執行立法滯后克服執行難與執行亂的關鍵,可以完善各項強制執行制度,加強各種強制執行措施,使強制執行有法可依。其次,我國先后頒布的《民法通則》、《繼承法》、《企業破產法》、《仲裁法》、《合同法》等為制定單獨的強制執行法奠定了基礎,使其不應從屬于民事訴訟法,而應成為保障所有法律確認的合法權益得以實現的強制執行法。
總之,制定獨立的強制執行法可以更充分、更具體、更完備地體現和反映強制執行過程中的原則、制度、措施和具體程序,為從根本上改變執行難與執行亂問題提供完善的法律保障。我們建議,我國立法機關切實考慮這個問題,并進早付諸實施。
(二)完善執行體制,健全執行機構
完善的執行體制,健全的執行機構是人民法院強制執行的保證,也是改革和完善強制執行制度的重要環節。
強制執行從體制上說,首先應進一步明確和實施“審執分立”制度,嚴格區分審判職能和執行職能,并將審判職能和執行職能作為同等重要的司法職能來看待;其次,各級人民法院應該將執行機構作為自己不可缺少的職能機構,建立、健全執行機構。
(三)提高執行機構的法律地位和執行員的素質
在各級人民法院設立執行機構的基礎上,可以考慮將執行機構定名為執行工作局。執行工作局從級別上與審判庭平行,但由于其不僅是民事判決的執行機構,也是所有法定執行根據的執行機構,因此,具有獨立于審判庭的法律地位。執行員應與審判員享有同等的法律地位,即應充分肯定執行員是人民法院的基本組成人員,執行員同審判員一樣屬于法官司的序列,執行員應具有單獨的職稱評定系列,等等。同時,在具體強制執行的過程中,建立執行的合議制、獨任制以及主執行官司制,代替由任意執行員進行執行的體制。
在建立、健全執行機構之后,由于強制執行的具體過程是由執行員來進行的,因此,執行員的素質高低直接影響著強制執行程序的運行是否合法和高效。執行難與執行亂的原因之一即某些執行員的素質欠佳,要改變執行難與執行亂,提高執行員的素質是一個必備條件,所以,應加強對執行員的管理和培訓,使執行機構擁有一支文化程度高、業務能力強、公正廉潔、綜合素質好的精干的執行員隊伍。
但是,不論是單獨制定強制執行法,還是建立、健全執行機構,或者是提高執行機構的法律地位和執行員的素質,都必須以提高對強制執行制度的重要性的認識,特別是克服以到根除“重審輕執”的觀念為前提,并應從法律上給予相應的保障。
三、加強對強制執行制度的理論研究
理論是實踐的基礎,加強對強制執行制度的理論研究,對強制執行制度的改革和完善必將起到先行的作用。
對強制執行制度的理論研究,首先應從強制執行的具體制度入手,如執行管轄制度、執行異議制度、執行擔保制度、委托執行和協助執行制度以及執行和解和執行回轉制度等,通過具體制度的研究來完善整個強制執行制度。其次,應加強對強制執行措施的研究,如強制執行措施的種類研究,強制執行措施適用條件和適用范圍的研究等。尤其是人身能否成為強制執行措施的適用對象,已成為普遍關注的問題。傳統觀念認為,強制執行措施不能擴展到人身,我國法律和司法解釋已有規定;也有人認為以人身為執行對象是現代強制執行制度的必然,德國的民事訴訟法和我國臺灣地區的強制執行法已有對人身直接采取強制執行措施的先例;還有學者在贊同人身可以作為強制執行措施的適用對象的基礎上,認為應通過強制執行措施限制人身自由,促使其履行債務,而反對將人身作為直接的執行對象。第三,應加強對強制執行程序的研究,包括當事人申請執行的條件和具體程序、審判庭移送執行的條件和具體程序;中止執行、終結執行的條件、情形和程序;案外人提的異議的條件和具體程序;以及代位執行程序、執行和解程序等。最后應從總體上研究和設計完善的具有中國特色的執行制度。