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法律思維及其內涵范文1

【關鍵詞】 領導干部 法治內涵 法治思維

【中圖分類號】 C933 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）08-0038-02

提高各級領導干部運用法治思維和法治方式的能力和水平，對于貫徹依法治國基本方略、在全社會樹立社會主義法治理念、保持國家長治久安和繁榮穩定有著重要的意義。

一、法治思維的內涵及基本要求

（一）法治思維的內涵

法治是相對人治而言，是指法的統治，或者說法的規則。法治強調依據法律治理國家和社會，或者說，用法的精神治理國家。法治是衡量一個國家文明進步的重要參數。法治思維是相對于人治思維、權力思維來講的，是指思考問題要有法律意識、規則意識，強調用法律的手段解決問題。法治思維是建立在法治理念的基礎上，是運用法律規范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、判斷并作出結論的過程。法治思維有豐富的內涵，主要包含四個方面的內容，即合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任后果思維等。提高各級領導干部的法治思維能力和水平是全面推進依法治國的必然要求。

（二）法治思維的基本要求

提高領導干部法治思維能力，是我們黨在全面推進依法治國新形勢下，對領導干部提出的一項新要求。法治思維要求領導干部想問題、作決策、辦事情都必須遵循法治原則，以法為據，以法為尺。領導干部在行使國家公權力或實施社會管理乃至單位內部管理時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、爭議，基于法治思維，應遵循以下五個方面的基本要求：一是目的合法。領導干部行使公權力，作決策，應符合法律、法規的目的和宗旨。二是權限合法。即職權法定，越權無效。這一原則要求領導干部必須依據法律法規的授權行使權力，作出決策，實施行為。做到法無授權不得行使公權力，否則行為無效。三是內容合法。領導干部作決策，實施某一行為，其內容必須符合法律法規。四是手段合法。領導干部行使公權力，作出決策，實施某一行為，其運用的方式方法、采取的措施應符合法律法規。五是程序合法。正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。程序正義是看得見的正義，也是實現實體正義的根本保障。程序合法、正當，要求領導干部行使權力，作決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式以及時限等應符合法定的程序。程序合法要求遵循公開、公正、公平的原則，要求公權力的行使者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯，不得自己做自己案件的法官等。對于程序合法、正當的要求，一些領導干部往往不夠重視，不按法定的程序辦事，結果導致許多違法決策、違法行為的出現，給國家、社會的公共利益以及公民合法權益造成了損害。總之，領導干部在行使公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、糾紛，都應不斷審視其行為目的的合法性、權限的合法性、內容的合法性、手段的合法性以及程序的合法性。若在行為過程中發現有違反法律法規的地方，應及時主動糾偏。

二、提高領導干部法治思維能力的路徑

（一）加強法治教育培訓

法治理念是法治思維的基礎，而法治思維又是自覺、主動和善于運用法律手段的前提。因此，要加強法治教育培訓，增強國家公職人員，尤其是領導干部的社會主義法治理念，不斷提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力。近年來，隨著六五普法活動的開展，法治教育培訓已經在國家機關逐步走向制度化。但是，很多普法限于基層和執法機關，還沒有擴展到所有黨政機關，尤其是主要領導干部。當前加強領導干部的法治教育培訓應從二方面努力：一是加強憲法和法律知識的學習，不斷提高領導干部的法治意識，增強領導干部依法治國、依法執政、依法行政、依法履行職責等法治觀念，使領導干部牢固樹立社會主義法治理念。社會主義法治理念的內涵，主要包括五個方面，即依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導。五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。二是積極參與法治實踐活動，不斷強化領導干部的法治意識和法治觀念。領導干部要積極參與法治實踐活動，如出庭應訴、主持復議案件審理、旁聽法院庭審、調查研究分析案例、談判等實踐活動。通過參與法治實踐活動，使他們樹立平等、自由、民主、法治等理念，培養公平、公正意識，使法律知識、法治意識、法治精神融入腦海，內化為領導干部的自覺意識和精神素養，外化為領導干部依法辦事的能力。通過法治教育培訓，增強領導干部的法治意識和法治觀念，不斷提高領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會的發展和化解社會矛盾的能力。

（二）納入考核用人機制

把領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會發展和解決社會矛盾糾紛的能力納入考核機制，作為領導干部業績考核的重要指標之一，為推動我國法治建設提供制度保障。一是在領導干部的考評中設立依法執政、依法行政的等相關法治指標，用法治的標準來規范領導干部的的執政行為。二是大力選拔任用有法律背景的人擔任領導干部，充分發揮具有法治思維能力的領導干部的作用，形成正向激勵引導機制。同時，對于堅持人治思維，在決策、執法以及其他行使公權力過程中有法不依、、違法執政，違法行政等，給國家、社會公共利益和公民合法權益造成重大損害和損失的，要依法問責、依法追責。堅持給人治亮“紅燈”，給法治開“綠燈”，促使國家公職人員，尤其是領導干部自覺培養法治思維習慣，不斷提高運用法治思維和法律手段治國理政的能力。

（三）改善法治環境

法治環境與法治思維以及法律手段的運用是辯證、互動的關系。一方面法治思維增強了，會促進法律手段的運用，而法律手段運用多了和運用有效了，會改善法治環境；另一面法治環境改善了，又會反過來影響和促進領導干部的法治思維。這是法治的良性循環。當前改善法治環境，應從以下二方面努力：一是要注重制度建設。首先要進一步推進科學立法、民主立法，尤其是要加快程序方面的立法，完善社會主義法律體系。同時要建立健全保障法律執行、運作、實施的各項具體制度。二是加強社會主義法治文化建設。要大力開展社會主義法治文化建設，增強公民的法治意識和法治觀念，培育公民的法治信仰，在全社會形成學法、尊法、守法、用法的良好法治氛圍，為領導干部運用法治思維和法治方式治國理政營造良好的法治環境。

（四）強化社會監督

當前對領導干部行使公權力行為的監督，除了要加強黨內監督、法律監督、民主監督外，尤其要強化群眾監督和輿論媒體的監督，促使領導干部養成法治思維習慣，學會運用法治思維和法治方式治國理政，化解社會矛盾，解決社會糾紛。

領導干部的法治思維習慣的養成和法治思維能力水平的提高，有助于在全社會樹立法治的權威，有助于增強公眾的法治觀念和法治信仰。因此，建設法治政府、法治國家、法治社會，關鍵在于領導干部要尊崇法治，自覺維護憲法和法律權威，善于運用法治思維治國理政，進而帶動廣大群眾去信法、尊法、守法、用法，最終法治中國的夢想才能實現。

參考文獻：

[1] 十報告輔導讀本[C].北京：人民出版社，2012.

法律思維及其內涵范文2

隨著我國實行體制改革和對外開放政策的不斷深入，對經濟法學的越發顯得重要，作為一門新興的學科，它是集經濟、和管理于一身的邊緣科學，也具有強烈的性。針對經濟法學存在的許多，例如：以固有的思維模式和傳統觀念看待新事物、新問題，因而產生許多困惑，又很難自圓其說。許多人被局限于傳統部門體系已有的思維模式，無法從新的視角審視經濟法特有的內涵及其價值。探討經濟法的研究，其意義在于重視方法對學科建設與的作用。經濟法學的研究方法并非是可有可無的東西，方法是否得當，直接關系到研究者是否能得到正確的結論，關系到經濟法學科的建設。方法不是目的，也不是萬能的，但方法可以揭示理論，使理論內涵從不同的角度、方面展現出來，使理論體系化、明晰化、科學化、促進理論的完善。

本文主要通過闡述經濟法學研究方法的本質、功能、方法的層次，探討方法在濟法學中的重要作用，以及經濟法學研究所的方法體系，希望能因此引起經濟法理論工作者對方法論的重視。自覺進行方法訓練，運用科學的思維模式和方法工具來揭示經濟法律現象的內在本質，推動經濟法學的發展。一、認識經濟法學研究方法的本質主要把握以下幾個方面特征：1、經濟法學的研究方法具有客觀性，客觀性在于它的源泉是客觀的。2、經濟法學的研究方法受各個時代實踐活動方式的約束，并且隨實踐活動方式發展而演化。3、經濟領域問題的多樣性和復雜性，以及經濟法律實踐活動的多樣性和深化，決定了經濟法學研究方法具有的層次性、多樣性。4、研究方法具有主觀性。二、方法作為認識工具是主體對客體的反映，是構建和創造觀念產品的工具和手段，認識經濟法研究方法的基本功能，我們應該把握以下幾個方面：1、方法規范著人們的思維運行的方向和側重點。2、運用方法進行科學研究，實質就是信息加工、處理、轉換的過程。3、不同方法決定著人們認識活動的成果，決定主體能否正確認識和把握客觀。三、經濟法學的研究方法體系基本有3個層次：1、抽象思維方法：2、經濟法學科研究方法；3、借鑒其它學科的研究方法。近年來，系統工程的方法也在法學研究中廣泛應用，極大地豐富了經濟法學的研究方法。有了新穎的研究方法或原有研究方法的新組合，新觀點、新滾滾而來，正所謂得“魚”不若得“漁”。

關鍵詞：方法　本質　功能　體系　探討

，經濟法學研究存在著許許多多的問題。如以固有的思維模式看待新事物，新問題，因而產生許多困惑又很難自圓其說。許多人被局限于傳統部門法體系已有的思維模式，無法從新的視角審視經濟法特有的理論內涵及其價值。另外，經濟法研究還需要在方法工具上進行創新，建立符合經濟法學科的方法體系。經濟法學的研究方法并非是可有可無的東西，方法是否得當，直接關系到研究者是否能得到正確的結論，也關系到經濟法學科的建設。經濟學是研究有關國家權力介入為特征的經濟領域問題的法學學科，有其突出的廣博性和復雜性。作為一門新興的學科，又具有強烈的時代性。經濟法研究除了傳統的方法以外，應借鑒其它學科的方法和科學的方法，從不同的角度、從同層面來透析經濟法律現象及其。經濟法學的研究方法是有關經濟法的方法論問題，從本質來看是認識經濟法法律現象及其規律的基本方式，從功能來看是認識和揭示經濟法本質，構建和創造經濟法觀念產品的手段或工具。

探討經濟法學的研究方法，其意義在于重視方法對學科建設與發展的作用。方法不是目的，也不是萬能的，但方法可以提示理論，使理論內涵從不同的角度，方面展現出來，使理論體系化、明晰化、科學化，促進理論的完善。本文主要通過闡述經濟法研究方法的本質、功能、方法的層次，探討方法在經濟學中的重要作用，以及經濟法學研究所應有的方法體系，希望能因此引起經濟法理論工作者對方法論的重視。自覺進行方法訓練，運用科學的思維模式和方法工具來揭示經濟法律現象內在本質，推動經濟法學的發展。

一、認識經濟法學的研究方法本質主要把握以下幾個方面的特征：

1、經濟法學的研究方法具有客觀性，客觀性在于它的源泉是客觀的。方法與一般的知識有所不同，人們可以在客觀世界中找到與知識相對應的物質實體，卻找不到諸如綜合、等方法的實體。方法的源泉是事物之間的相互關系與發展變化的客觀規律。例如，事物的多樣性與統一性是比較法源泉，一般與個別的關系是歸納法、演繹法的源泉。經濟法學研究方法也有其客觀的源泉，即經濟法律現象及其內在的發展規律。方法不能決定、創造經濟法律現象及經濟法學理論，但能夠通過不同的角度、層次認識經濟法律現象并將經濟法理論展現出來，使人們對經濟法的認識深刻全面和有條理，也促進了經濟法學的發展與完善。例如，比較法用于對與西方經濟法律現象、現代與古代經濟法律現象進行比較分析，在這種橫向、縱向比較中，同中求異，異中求同，鑒別分析，揚長避短使我們能夠洋為中用、古為今用、整合開新。還可以追蹤經濟法更新和變革的軌跡，為經濟法學研究提供歷史借鑒。比較法能很好體現經濟法的時代性、科學性、經濟性、歷史性，為經濟法的繼承、引進、吸收、變革和現代化提供堅實的基礎。

2、經濟法學研究方法受各個時代實踐活動方式的約束，并且隨實踐活動方式發展而演化。經濟法學研究方法是人們在經濟法的實踐中學到的。任何經濟法學研究方法放到這種社會實踐中都能得到正確的解釋。改革開放初期，我國仍實行計劃經濟模式，思想不夠解放，中外學術交流閉塞，這時期的經濟法學研究就反映這種實踐方式。突出自我縱向比較法，忽視中外橫向比較法；突出綜合法，忽視分析法；重視階級本質分析法，忽視社會本質分析法；重視邏輯分析法，忽視價值分析法。隨著我國經濟改革的步步深入，特別是黨的十四大召開，確定了社會主義市場經濟體制，加快了經濟法立法，我國經濟法的社會實踐活動逐步擴大，實踐水平日益提高。中國經濟法學研究領域更加廣闊、深入，各種研究方法的運用，初步形成了一個經濟法學現代方法體系。如：哲學方法、法學方法、經濟方法、社會學方法、史學方法和自然科學方法等。一些新方法工具，如成本收益分析法、價值分析法、范疇分析法等方法的使用引人矚目。成本收益分析法用來解釋經濟法的產生機制。經濟法是國家向社會提供“公平”、“效益”、“秩序”等公共產品的重要途徑。經濟法比 私法更能有效地、經濟地滿足社會對社會公平、效益、經濟秩序的需要。價值分析法主要是通過對經濟法價值目標的分析，即經濟法對人的效用分析來認識經濟法的宗旨與任務，揭示經濟法的本質。范疇分析法是通過研究經濟法最基本概念范疇在經濟法體系構成中的地位、作用，探討經濟法深層本質，把握經濟法的體系構架和內容。

3、經濟領域問題的多樣性和復雜性，以及經濟法律實踐活動的多樣性和深化，決定了經濟法學研究方法具有的層次性、多樣性。經濟法學內容非常復雜和多層次，研究領域廣泛。它不僅要研究經濟法概念、調整對象、經濟法律關系、法律行為和法律責任，還要研究經濟法與相鄰法律部門的關系；既要研究國內經濟法，還要研究國外經濟法；既要研究經濟法的歷史發展，又要研究當今經濟法對歷史和繼承關系及發展趨勢；既要研究經濟法領域的問題，又要研究與經濟法密切相關的國家政權、經濟體制、經濟改革等其它社會現象對經濟法的；既要研究經濟法的現象、規律、本質及功能的相互關系，又要研究經濟法現象與理論之間的互動關系；既要探討經濟法的必然性（規律）、應然性（價值）、實然性（運行），又要探討經濟法經濟性、社會性、科學性、時代性；既要研究經濟法最基本、最一般的原理，又要研究經濟法的各專門法律規范、制度和子部門構成，如市場規制法、宏觀調控法等。經濟法龐博的體系、多部門的構成以及復雜的關系決定了經濟法學研究方法的層次性和多樣性。我們需要運用哲學方法抽象提高，把握方向；運用歷史方法尋根逐源、梳理演化，運用比較方法去粗取精、修正錯誤；運用價值分析方法分析現象、探尋本質；運用經濟學方法揭示經濟法產生的社會經濟原因。分析方法可以各個深化，綜合方法又能整體創新。無論哪種方法，都能從不同方面展現經濟法的理論內涵。其中，哲學方法是基礎和前提，法學方法是主體，其它學科方法是發展和深化。

4、研究方法具有主觀性。客觀世界事物及相互關系只是方法的根據，非方法本身，實踐規律和活動只有內化于人的頭腦轉化為人的思維活動的規則，通過主觀的邏輯形式與人的精神活動才能產生科學方法。經濟法學的研究方法是經濟法學者和概括出的思考問題的規則，是主觀性的東西。我們知道，人們所處的客觀環境不同，稟賦、生活經歷、所受存在差別，因而在研究方法上各有區別。掌握科學的研究方法，除了知道的積累外，還應該有意識地進行方法訓練。只憑樸素的理解與直觀的認識，固然能獲得一些方法，但是要洞察一些復雜的學術問題，或力求在理論上有所創新，這些是遠遠不夠的。方法的獲得需要長期的、有意識的訓練，尤其是哲學、邏輯學、思維科學等方面的知識。提高研究方法水平，構建方法體系，開擴視野，對于科學研究活動大有裨益。古人對方法早有深刻見解，如“取法其上，得于其中，取法其中，得于其下”。

二、作為認識工具是主體對客體的反映，是構建和創造觀念產品的工具和手段，認識法方法的基本功能，我們應該把握以下幾個方面：

1、方法規范著人們的思維運行的方向和側重點。這就可以回答為什么不同學科在研究方法上表現出一定的特殊性。如經濟學重視量化法，而法學重視定性分析法。方法不同反映人們思維運行方向與側重點也會不同。經濟法學的復雜性、多層次性，要求研究方法豐富多彩、全面立體。不同的方法可以從不同的視角觀察事物，我們可以將視線凝聚在某個特定的方面、層次，以特定的思路貫穿整個經濟法學。另一方面，因為方法有特定的方向與側重點，一定的方法也限制了人們認識的領域，這就是單一方法的局限性。如實證方法只注重經濟法（實在法）的邏輯分析和內容的解釋（回答事物應該是什么樣的），而不能兼顧經濟法的理性分析及價值評判（回答事物應該是什么樣的）。又如分析方法只能通過考察經濟法歷史變革中的軌跡，從經濟法的本源來認識經濟法，為經濟法提供歷史借鑒，但歷史分析方法卻不能分析解釋現代經濟法的諸多。因此，經濟法學研究應該建立一個的方法體系，不能方法單一。從經濟法整體研究看，研究方法具有多樣性、科學性、現代性，就能使經濟法研究從應有的各個角度、層次深入分析，綜合提高，使經濟法健康發展。

2、運用方法進行科學研究，實質就是信息加工、處理、轉換的過程。思維動作中的信息選擇受主體思維結構、思維定勢、價值取向，以及情感、意志、興趣等諸多因素的，所以不同主體對信息的選擇取舍不同，認識結果不同，因此，經濟法學研究在尊重和運用客觀前提下，正確發揮思維機制的選擇處理功能，正確反映經濟法客觀現象，否則會導致主體認識謬誤。

3、不同方法決定著人們認識活動的成果，決定主體能否正確認識和把握客觀。經濟現象是復雜的，沒有科學的方法體系，很難認識這個復雜客體。科學的思維方式就是主體以科學的態度對待經濟法學研究，不封閉自己的視界，善于從經濟法律現象及其發展變化規律、相互關系出發，不捏造事實，不掩蓋真理，使經濟法學內涵以不同的方式全面展現出來。相反，思維僵化、方法簡單，只見樹木、不見森林，或掛一漏萬，或用老眼光看新問題，也只能認識事物的局部，甚至還會得出錯誤的結論。在經濟法學研究中存在以經驗性方法研究問題，用過去的經驗框框來研究現在，認為現存的即是合理的，缺乏批判精神，裹足不前。例如，80年代的經濟法學研究幾乎是民商法學的翻版，理論上無新的突破，就有方法論因素的影響。現在法學界仍存在受傳統法學理論束縛，而不能用新的發展的眼光看待經濟法現象的問題。

近些年來，經濟法的研究方法迭出，推動了經濟法學的發展。特別值得一提的是價值分析法，從根本上分析了經濟法對的效用價值。社會公平、效益和社會利益，是經濟法追求的價值目標，經濟法能很好實現人們所企望的這個目標。價值分析法在經濟法學研究中的，奠定了經濟法的地位，使經濟法學理論有了突破。如果沒有引入價值分析方法，經濟法學是蒼白的，缺少應有的理論支持。

縱觀歷史，人類對客觀世界的認識不斷深入，不可避免地伴隨著方法的多樣化和深層化。新的方法使人們形成新的認識領域、新角度和新層次。科學方法體系的運用能使人們在經濟法學研究中擴展思維空間，形成對經濟法的多角度、多層次的認識，也使這種認識更全面、更深刻、更清晰。當然強調經濟法學研究方法的重要性并不是僅僅靠科學的方法就可以在研究中取得成就，這往往還要受客觀現象的制約。但我們確信，能熟練運用科學的方法如同掌握開啟科學大門的鑰匙，能見別人之未見，化平常為神奇，挖掘個人的真知灼見。

三、經濟法學的研究方法體系基本有三個層次：1、抽象思維方法；2、經濟法學科研究方法；3、借鑒其它學科的研究方法。

經濟法學作為法學的一個分支，在研究中遵循法學特有方法：實證分析法、價值分析法。對于經濟法律現象的研究必須建立在實證分析的基礎之上，才具有說服力。實質性分析，就是要重視對現有經濟法律規范進行分析研究，運用邏輯分析方法，概括現實經濟法的概念、特征和原則。事實上講，經濟法學研究不可能脫離對實在法的研究。否則，經濟法學研究是“無本之源”，毫無意義。價值分析法是移植哲學方法形成的法學研究方法，是經濟法學研究的重要方法。就是運用價值判斷來評價法律現象，以社會對經濟法的需求為出發點，研究經濟法如何更好地滿足人們的需要。運用價值分析法探索經濟法的實質，使經濟法建設能從我國經濟發展的實際需要出發，為社會主義市場經濟服務。

經濟法學研究應該注意借鑒其他學科研究方法以及現代科學方法，創立新的研究方法，拓展經濟法研究的視野，深化和提高經濟法學的理論水平。已有人在這方面作了有益的嘗試。如前所述，用經濟學成本收益分析法分析經濟法律現象。還有人運用力學中的均衡關系分析經濟法律現象。運用社會學方法對法律現象的研究產生于20世紀初期，主要源于法律社會化傾向，還產生于法社會學與社會法學派。經濟法是“社會法”的重要組成部分。在研究中，社會學方法是重要的方法之一。主要研究如經濟法與社會關系的相互制約等。經濟法在社會生活中的實施運行，各種經濟法律行為如何受到社會事實的制約等。近年來，系統工程的方法也在法學研究中廣泛應用。系統工程 方法是法律與經濟政策和經濟規律緊密結合，并采用現代技術，進行定量的系統分析，從而選擇最佳決策。法理在發展，經濟法學的研究方法，也必須在繼承中改革和發展。在我國，經濟法的適用，最根本的檢驗標準是“三個有利于”即：有利于發展生產力；有利于發展綜合國力；有利于提高人民生活水平。①在20世紀最后20年，經濟法學的興起和繁榮，無論就其發展之規模和速度，還是就其影響之范圍和程度而言，都無愧為我國法學諸學科中的首位，社會主義的市場經濟，逐漸成為法學界的熱點之一。②如今，可持續發展思想，可持續發展戰略的誕生與實施，還將引起經濟法價值觀的深刻變革。

我們認為，經濟法學以往的成就、突破、紛爭和遺憾，都可在研究方法的得失上覓求原因。經濟法學未來的發展，關鍵也在于如何選擇和運用科學的研究方法。有了新穎的研究方法或原有研究方法的新組合，新觀點、新內容會滾滾而來，正所謂得“魚”不若得“漁”。

注

釋

①趙雄：《經濟法學面向21世紀回顧與展望》、《法學評論》1999年第1期

②張曉君：《經濟法理論研究的成就、缺陷與展望》、《現代法學》1999年第3期

參 考 文 獻 資 料

王傳麗主編《國際經濟法》中央廣播電視大學出版社 2003年6月出版

楊紫恒　徐杰主編《經濟法學》北京大學出版社

1994年10月出版

《法學詞典》上海辭書出版社

1984年出版

陶和謙主編《經濟法基礎理論》法律出版社出版

1992年出版

康莉瑩　劉勝利主編《經濟法教程》中國社會出版社 2003年8月出版

理論評論部主辦《經濟日報》理論周刊

2004年5月?

法律思維及其內涵范文3

關鍵詞：唯物辯證法法律文化方法

        關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

        法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。

        法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。

        從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

        辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。

  我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。

        了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

        法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

法律思維及其內涵范文4

關鍵詞：傳統憲法概念反思超越

一、傳統憲法概念綜述

縱觀中國憲法學的研究，學者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規定公民權利、國家權力以及二者的相互關系。如有學者認為：“憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法，是國家的根本大法。”二是以憲法的功能與作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權力、限制權力，它是自由主義思想的產物。l9世紀的自由主義者認為，美國憲法是保衛自由的重要手段，它既規范了中央政府各部門之間的權力平衡，也規范了中央政府和地方各級政府之間的權力平衡。它的目標是約束國家權力。三是以憲法的表現形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先著重強調必須有貫以“憲法”的規范性文件，以與其他部門法相區別。其次是有嚴格的修改程序，以區別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現憲法的根本性，而不是從憲法的調整對象來體現其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產物出發，認為憲法是統治階級意志的集中體現。它是統治階級的政治在法律上的最高反映。“因為國家是屬于統治階級的個人借以實現其共同利益的形式，因此可以得出一個結論：一切共同的規章都是以國家為中介的，都帶有政治形式。”“憲法是統治階級意志和利益的集中體現”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學者從不同角度對憲法的內涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發展同時發生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發展發生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學理論也開始對此予以探討，并涌現出大量與之相關的成果。

二、傳統憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關系的不同認識。傳統憲法慨念都有著相同的學說史背景：憲法是資產階級革命的產物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內容上不完備、不系統，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產階級憲法有著不可忽視的聯系。近代憲法不是憑空產生的，它不僅必須以資本主義經濟的發展為其前提，以資產階級為其助產婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續性。所以，傳統憲法概念是從近現代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認為：“抽象性”是所有早在其表現為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應的時候，那種稱之為抽象的關系就已然存在了。這就是進化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯系，認為憲法是近代資產階級革命的產物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果”之論斷。而這一論斷的正當性又是建立在社會物質的連續性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現象的總和。概念的任務就在于對所有抽象對象進行概括，而傳統憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學的發展史中，人們已經意識到了“常識的、科學的和哲學的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范。正是在這三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”。“世界圖景是關于經驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景。”這就說明了“世界圖景”的物質性，它不以人的主觀意志為轉移。“所謂‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式。”它是人類在社會發展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中。“所謂‘價值規范’，就是對人們的價值取向、價值認同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規范。”這種規范可能是道德的，也可能是行為的。總之，它對人的心靈或行為具有規范性。“人們的世界圖景、思維方式和價值規范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯系。

憲法學作為研究憲法現象及其規律的科學，也應該具有上述的哲學背景。那么，我們對憲法內涵的界定毫無疑問也應遵循上述的哲學規律，憲法首先是一種現象，它不以人的主觀意志為轉移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現象構成了憲法學中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應，還存在主觀世界，從哲學上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎之上形成一種應然的概念。故人們對憲法現象的判斷就形成了一種應然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現實憲法的發展前景，代表了未來應該出現的憲法。人類在對社會現象進行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規范”。就憲法這個學科而言，這種外化的結果便是成文憲法的出現，它是觀念憲法對現實憲法加工的結果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產物，是一種價值規范。當人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現實憲法產生沖擊。

傳統的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統的憲法概念都是以法律體系為定義系統，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現實憲法是一種客觀存在的現象，現象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現為以下幾個方面：第一，憲法是政治學的分支，還是法學的分支，抑或二者的交叉學科?第二，馬克思認為：“憲法——法律的準繩”。我們不妨一問：“法律的準繩”是法嗎?第三，由于現代憲法以限制國家權力、保障公民權利為基本任務，以反對“特權”為基本價值目標，它屬于根本法的性質，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰，也印證了傳統的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統憲法概念

(一)方法論

通過對傳統憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內涵。其次，從哲學的高度(世界圖景、思維方式、價值規范)來考察憲法概念的層次(現實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產生。再次，要跳出傳統的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內涵。

(二)三個層次的憲法

現實憲法。亞里士多德在其《政治學》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權’組織”。可見，他認為憲法就是關于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現象。他考察了158個古希臘城邦政體，認為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現實憲法的內涵。故現實憲法就是范圍內的社會基本組織秩序。進而言之，現實憲法產生于國家出現之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發達程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現實憲法是同時產生的。它在法律的發展史中，主要表現為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達致的自然法。”這種具有更高權威來源的正義觀超出了一切有關政治秩序的嚴格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內的基本秩序的要求。

成文憲法。英國的憲法是典型的不成文憲法，而近代憲法史上最早的成文憲法當推1776年美國的《獨立宣言》。因此我們可以認為成文憲法是從近代產生的，接下來我們面臨著兩個問題：第一，觀念憲法與成文憲法的關系。人民制定的憲法是理性和正義的集中體現，是自然法的體現，自然法是超驗正義的高級法，憲法是它的轉化形態，高級法向實在法的轉化賦予憲法以至上性第二，為什么在中世紀之前不存在成文憲法呢?一般認為，成文憲法的產生必須同時具備以下三個條件：建立在自然法基礎之上的高級法的觀念，多元社會結構的長期存在，基于多元社會結構基礎上的商品經濟能夠獨立存在并且不斷成長。首先，在中世紀以前，這三個條件不能同時具備。其次，當時的社會關系簡單，沒有必要對法律部門進行分門別類來形成一個法律系統，即使有關于社會基本構架的規定，也會分散在各種法律之中，因而不能形成系統的成文憲法。再次，人們法律技術的欠缺，也會影響成文憲法的出現。成文憲法可以定義為在具有的社會內以現實憲法為基礎，以觀念憲法為媒介，而制定出來的反映這一社會基本秩序的法律文件。

法律思維及其內涵范文5

[論文摘要]法律職業化有其深刻的知識論根據，它建立在多種知識論基礎之上，并與司法制度合理化之間存在緊密聯系。為法律職業化的知識論根據所內在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法獨立、判決理由合理、司法權力中性化和司法程序正義等。

一、法律職業化的知識論基礎

法律職業化作為法制現代化進程中的一種特定現象，有其深刻的知識論基礎，釋明這種知識論基礎的基本方面，對于現代司法制度的完善和發展而言具有十分重要的意義，甚至可以認為，法律職業建構其上的知識論基礎一定程度上也是推進司法現代化進程的一種重要動力。

對于法律職業化運動的知識論基礎的基本內涵，我們可以從以下幾個方面作出簡要界說。首先，法律職業化對應于法律知識的類別屬性要求，是法律這一本性上屬于實踐理性知識所要求的法律實踐活動的一種社會組織形式。亞里士多德曾將人類的知識劃分為純粹理性、實踐理性和技藝三種基本類別，法律屬于實踐理性知識的范疇，界說法律是一種實踐理性知識，是將其與純粹理性知識進行的一種必要區分。實踐理性這一概念意味著:“理性不僅是一種理論觀念或認識能力，而且也是一種行動者的實踐能力和意志能力，是實踐著的理性。”[1]波斯納則將實踐理性概念很實用主義地理解為“不輕信者對無法為邏輯或精密觀察證實之事物形成種種確信時使用的各種方法”，[2]它用于解決人們面對現實問題時如何作出行動。在波斯納看來，法律作為一種知識類別系統，它更多地不是一個數學式、邏輯般和科學論證型的知識形態，而經常是一個依賴直覺、常識、記憶、習慣、內省、想象等力量資源的過程。因此，作為實踐理性知識的法律，如何創造知識和傳播知識，勢必需要通過一定的社會組織形式方得以可能，而法律職業化正是這種實踐理性范疇的法律知識創造和傳播的恰當社會組織形態，這種組織形態表現為一個共同經受法學理論教育和技能訓練、并共奉法律信仰且專長于法律實務技能的法律職業家共同體的形成，他們堅持法律至上立場并恪守法律思維作出法律行動。

其次，法律職業共同體在認同法律知識之實踐理性本質的同時，并不放棄對純粹理性知識本性的應然法律的追尋。系統的法學理論學習作為一種經歷是法律職業家區別于行業匠人的根本標志，“學識法律家集團的內部盡管存在著職能分工，甚至存在著(例如檢察官與律師之間)對抗活動，但是他們具有共同的知識背景，必須以共同的法理語言來交談。他們構成了一個有關法律的解釋共同體。”[3]這個具有共同知識背景的法律解釋共同體的形成，沒有經過正統的大學法學理論思維訓練是不可想象的。在這個法律家共同體內部，作為成員之一的法學家更是注重對應然之法的追問，沒有發達的法學理論根據，便不可能出現一個共享法律價值的法律家共同體。因此，法律職業化正是因為這種對純粹理性屬性的法學理論的開放，才得以區別于以單一的技能傳授為特征的行業匠人。尤其重要的是，法律職業家對應然之法或正義法律的追問，并非一種思想實踐或形而上學游戲，因為法律職業家追問應然之法和正義法律的過程重合于法律實踐行動，即便是法學家的學理思辯，也是很實用主義的。

第三，法律職業化順應社會經濟發展所引發的法律知識增長要求，擔負起市場條件下國家權力和市民權利之間關系架構的中介。知識的增長一方面決定于社會關系的不斷分化和日益復雜，另一方面決定于社會主體對這種不斷分化和日益復雜的社會關系所內在的規律及其本質的追問和探尋。導致社會關系分化和復雜化的一個重要動力是人類經濟行為的多樣化和經濟關系的日趨復雜，這種復雜和多元關系狀況必然地要求產生大量以調整人們經濟關系為主要內容的法律規范，這種法律規范對于那些必須將其作為行為約束和結果預見根據的社會經濟生活主體而言，顯然就是一類重要知識。但是，就社會個體而言，任何人都只擁有該類法律知識的十分有限的部分，哈耶克指出:“我們對于那些決定社會進程的大多數特定事實的無從救濟的無知，正是大部分社會制度之所以采取了它們實際具有的那種形式的原因之所在。”[4]因此，因經濟市場化發展所引發的人類行動規范之重要一種——法律規范知識的不斷增長，客觀上要求社會形成一定機制以保證這種知識的創造、傳輸和服務，這樣，法律職業才應運而生。由此可見，法律職業的興起，根本上是以對社會經濟交易活動所引發的利益當事人對日益增長和復雜的法律知識的需求為依據的，經濟的市場化發展必然地要求法律職業化進程的開始。法律職業家共同體按照角色分工，按照創造法學理論、解釋法律規則、提供法律服務、主導司法程序、進行事實陳述和舉證等多種游戲規則，使得法律職業成為市場經濟條件下的國家權力和市民權利之間關系架構的一個重要中介和橋梁，“在這種體制下，國家機關和社會組織之間保持著適度的聯系和交流;市民的個人選擇可以反映到行政的制度選擇上去，而實證的法律規范也可以滲透到自生的民間秩序之中。”[3](222)

第四，法律職業化按照其內在規則處理法律知識，使得法律知識始終能夠保持一種事實性與有效性之間的張力。作為知識系統和行動規則的法律，存在一個如何保持其事實性和有效性之間的張力問題，實在之法是一個事實性問題，法律如何合法是一個有效性問題。保持法律之事實性和有效性之間的張力，根本上是一個法律的合理化問題。一方面，已經制定的法律應得到普遍的服從，而為人們所服從的法律本身就應該是制定得良好的法律(亞里士多德語)，這樣，就存在一個如何實現法律的合理性問題和怎樣保證法律合法的合法性問題。對實在法律的實現，實際上就是將既有的法律規則適用于具體的社會關系事實之上;對法律合法性的保證，則成為一個為實在法律的前提根據提供理由并進行合法性論證的事業。應當認為，法律職業化所內在的職業規則暗合于保持法律事實性和有效性張力之要求，對于法律職業處理法律知識的規則，我們可以從以下幾個方面作出歸結:(1)法律職業區別于缺失理論根據和價值引導的技藝，法律職業家按照理論和概念思維指導行為并通過專業術語進行對話和交流。上升為科學學科的法學，其理論原理和概念體系始終是職業法律家賴以為生的專業養分。(2)職業法律家因循法律解釋學進路，在處理事實的同時也解釋規范。守舊的法律與新生的事實之間始終對立存在，彌補這道鴻溝的正是職業法律家以三段論思維為基礎的法律解釋學方法，通過這種法律解釋學方法，作為大前提的法律規范獲得了新的表述(法官造法)，作為小前提的爭議事實被賦予規范內涵(法律判決)。(3)法律職業家崇尚形式法律并持以對道德涉入的審慎立場，通過法律維系職業家共同體的自治和團結。道德、倫理、政策、習俗等外在于法律的權力話語并非絕對地無涉于法律，它們對法律這一社會行為規則系統也存在一定的影響，但是，這種影響僅僅只是法律規范系統的外部環境，它們影響著實在法律的實際內容，但沒有為實在法律所吸納的內容并不能成為法律事實結論作出的根據。(4)法律職業形成準入制度，這種準入制度強化了法律職業家對法律知識內容的熟悉范圍和處理法律事務的能力。資格考試成為法律職業準入制度的基本形式，通過資格考試而促成的法律知識掌握和法律技能熟練，使得法律職業家能夠勝任法律知識供給和法律服務之社會責任。

二、現代司法制度合理化的基本要求

法律職業化并不是一個孤立的、僅僅為法律職業本身的目的追求和實現而出現的法律實踐現象，法律職業化本質上沒有自己的目的，其意義根本上在于推進法治進程。司法現代化在法制現代化進程中具有特殊地位，法律職業化更多地是通過對司法現代化進程的作用而推進法治進程，其中，法律職業化之知識論內涵在為法律職業化進程提供堅實基礎的同時，也在很大程度上提出了現代司法制度的合理化要求。

首先，作為實踐理性屬性的法律知識所要求的社會組織形式的法律職業，要求司法獨立。法律職業作為法律知識創造、傳播和運用的社會組織形式，意味著法官、檢察官、律師和法學家共同成為法律知識的主體，他們推進司法活動過程或解釋和評價司法活動現象只按照實踐理性的法律知識所內在的規則行事，為法律職業家所共享的法律價值成為司法原則，為法律職業家所擁有的實在法律知識成為處理具體法律事務的直接根據，政治權力知識、道德知識、倫理知識、經濟知識等，既不是法律職業家所求取的對象，也不是司法運行的決定性力量和司法結論作出的根據。司法權力話語的力量之源來自法律知識本身，任何非法律知識話語的權力形態均不得成為左右司法活動的主導。

其次，法律職業家對應然之法的追問及對正義法律的答案提供，要求司法判決理由的合理化。“判決理由是司法權合理化的最重要的指標，也是法官思維水平的最典型的表現。在學識性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對不可想象的。”[3](229)法律知識之前提根據盡管有其客觀性一面，也有其主觀性一面，其客觀性在于社會關系的法權要求，其主觀性在于法律職業家(尤其是法學家)對這種法權要求按照怎樣的方法和標準作出了識別和回答。因此，在抽象性層面上，司法判決理由應為法律職業家所共識的法學理論知識;在具象性層面上，司法判決理由應為實際參與訴訟個案的法律職業家意見。

第三，回應法律知識增長之社會需求的法律職業，要求司法成為權力控制和權利維護的中性力量。以經濟市場化發展為主要動力所引發的法律知識的增長，一方面意味著國家控制社會權力的強化，另一方面則意味著市民為實現其利益而對抗強制和擺脫束縛之權利依據的渴求。權力——權利作為一種二元對立構造，催生了以法律知識生產和服務為使命的法律職業，而這種法律職業所表現出的法律知識生產和服務行為的權力內涵是權力控制和權利維護，即作為國家與社會關系的中介，架構秩序與自由之間的通道。從而，以回應法律知識增長之社會需求的法律職業，實際上為司法權力的目的作出了定位——社會整合，也對司法權力的性質作出了限定——中性力量。誠如馬克思所言:“獨立的法官既不屬于我，也不屬于政府。”[5]

第四，為法律職業共同體所遵循的處理法律知識的基本規則，要求司法程序的正義品格。如上文所述，法律職業遵循“理論和概念思維指導行為并通過專業術語進行對話和交流”、“法律解釋學進路處理事實和解釋規范”、“崇尚形式法律并持以道德涉入的審慎立場”、“職業準入制度”等職業規則處理法律知識，這就要求司法制度必須確保司法程序的正義品格。為現代司法制度所一致確認的司法程序正義性價值標準，諸如參與、自治、對抗、依法、合理、效率等司法價值標準的具體要素，很大程度上是對法律職業共同體所遵循的處理法律知識的基本規則之要求的規范化確認。

[參考文獻]

[1]葛洪義.法律與理性——法的現代性問題解讀[M].北京:法律出版社，2001.297.

[2] [美]波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，2002.71.

[3]季衛東.法治秩序的建構[M].北京:中國政法大學出版社，1999.221.

法律思維及其內涵范文6

一、犯罪概念與犯罪構成的關系

犯罪構成和犯罪的概念具有密不可分的關系，犯罪概念是犯罪構成的高度概括和濃縮，是犯罪構成的基礎和范圍，犯罪構成是犯罪概念的具體化，它們是抽象與具體的關系。為此，應從犯罪概念出發來探討犯罪構成真實模型。

（一）對現行犯罪概念的質疑。

我國《刑法》第13條對犯罪概念作了明文規定：“一切危害國家主權、和安全，……，侵犯公民人身權利、民主權利和其他權利以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。據此，我國刑法學界的通說認為，犯罪是具有一定社會危害性、觸犯刑律而應受刑罰處罰的行為。犯罪有三個基本特征：（一）具有一定的社會危害性；（二）具有刑事違法性；（三）具有應受刑罰懲罰性。筆者認為，《刑法》第13條所規定的犯罪概念是不科學的。該犯罪概念違反了“定義必須相應相稱原則”。

該概念將“應當受刑罰處罰”的屬性作為“犯罪”的本質屬性之一。這里所說的“應當受刑罰處罰”并不是說“必須受刑罰處罰”，因為在免予刑事處罰的情況下，雖然行為沒有被給予刑罰，但是，該行為也被認定為犯罪。因此，這里所說的“應當受刑罰處罰”是指原則上應受刑罰處罰，但是，沒有受刑罰處罰也可以。既然沒有受刑罰處罰的行為也可以構成犯罪，那么，“應當受刑罰處罰”的屬性就不是犯罪概念必須具備的屬性。其實，“應當受刑罰處罰”本來就不應成為犯罪概念的本質屬性，因為“應當受刑罰處罰”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“應當受刑罰處罰”是果。作為原因的犯罪自有其自身的本質屬性，無需借助作為結果的“應當受刑罰處罰”作為本質屬性來加以說明。

“定義必須相應相稱”是定義的重要規則，它是指定義概念的外延與被定義概念的外延完全相等。定義項和被定義項可以互換位置。違反這條規則的邏輯錯誤有兩種：定義過寬和定義過窄⑺。《刑法》第13條所規定犯罪概念具有定義過窄的邏輯錯誤。定義過窄的邏輯錯誤是定義概念的外延小于被定義概念的外延。《刑法》第13條的犯罪概念的定義概念增加了不屬于犯罪概念本質屬性的“應受刑罰處罰”內容，使其外延小于被定義概念“犯罪”，導致定義沒有相應相稱。可見，我國現行《刑法》第13條的犯罪概念確有完善的必要，科學的犯罪概念將有助于我們追尋科學的犯罪構成模型。 　（二）犯罪基本特征與犯罪構成的關系

犯罪基本特征是與犯罪構成具有密切聯系的概念，為此，在研究犯罪構成模型之前應弄清犯罪基本特征和犯罪構成的關系。

在我國刑法理論體系里，犯罪概念及其基本特征和犯罪構成分屬兩個相對獨立的理論范疇，筆者認為，我國刑法學科將犯罪概念及其基本特征和犯罪構成分屬兩部分相對獨立的內容來構建理論體系是沒有必要的。

在我國刑法學界出版的教材或專著里，在論述犯罪、犯罪故意、過失、正當防衛、緊急避險、犯罪預備、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、緩刑、減刑、假釋、分則各個罪等內容時，經常出現“基本特征”、“特征”、“構成特征”、“條件”、“構成條件”、“成立條件”、“成立要件”、“適用條件”、“構成要件”等字眼。在一些內容里，就同一內容而言，此教材與彼教材在用詞上是不同的，例如，有的教材稱“犯罪未遂的條件”，而有的教材則稱“犯罪未遂的特征”。又如，在《刑法》分則里，有的教材稱“故意殺人罪的構成要件”，另一教材稱“故意殺人罪的構成特征”，甚至在標題寫“故意殺人罪的特征”，而在論述部分寫“故意殺人罪的構成要件”。在刑法學里，“特征”、“構成要件”和“條件”分別包含什么意思？就前述論及的刑法學內容而言，可否隨意用這三個詞轉換使用？為了搞清犯罪基本特征和犯罪構成的關聯問題，我們必須弄清前述疑問。

“特征”一詞應如何理解呢？《新華字典》認為，“特”是指特殊，不平常的，超出一般的⑻。

“征”是指現象、跡象⑼。《現代漢語詞典》認為，“特征”是指可以作為人或事物特點的征象、標志等⑽。從詞典解釋可知，“特征”的原意是指一事物區別于其他事物的跡象或標志，或一事物所具有的特殊跡象或標志。若從刑法學角度理解，筆者認為，“特征”主要是指某一刑法學里的事物區別于其他事物的特別跡象或屬性。用“特征”一詞主要想強調某一刑法學事物不同于其他事物的地方，且論述“特征”主要是以表面、平面思維方式進行思考。論者所提煉出的某一事物的“特征”是經高度提煉后抽象出來的。由于人們對事物的思維可能具有多種層次之分，因此，對同一事物的特征進行抽象思維時，基于不同層次的思維角度，其概括出的特征是有差異的，但是，其實質內容是同一的。

“條件”一詞又如何理解呢？《新華字典》認為，“條件”是指事物產生或存在的因素⑾。《現代漢語詞典》認為，“條件”是指影響事物發生、存在和發展的因素⑿。據此，刑法學相關問題所說的“條件”是指某一刑法學事物成立應具備的因素。用“條件”一詞主要不是想強調某一刑法學事物與其他事物不同地方，其所提到的一些條件可能是許多其他事物的共同條件。

“構成要件”一詞應如何理解呢？《現代漢語詞典》認為，“構成”包含有“形成”、“造成”、“結構”這幾方面的意思⒀，“要件”的意思是，重要的條件，主要條件⒁。“要”還有“索取”、“希望得到”的意思⒂，因此， “構成要件”可有兩層意思：一是在結構組合上的重要條件或主要條件，二是在結構組合上必不可少的條件。刑法學相關問題所說的“構成要件”是指某一刑法學事物從其構造上講應具備的要素。論述“構成要件”主要是在腦海里以立體思維方式進行思考，在思維上將刑法學事物比擬現實的物品（如機器）來理解。用“構成要件”一詞主要想強調某一刑法事物具有明確的內在結構和范圍。

綜上所述，筆者認為，在許多情況下，人們可以根據思維角度的需要， 對刑法學里相關內容所提及的“特征”、“條件”和“構成要件”用詞進行選擇，但是，應考慮習慣用法。

在研究“犯罪”概念時用“特征”還是“構成要件”分析其內涵更顯科學性呢？

根據罪刑法定原則要求，犯罪概念應有一定明確性，對犯罪概念進行分析的內容和犯罪概念應完全一致。我國刑法學界根據我國《刑法》第13條所規定的“犯罪”概念可概括出三個特征：（1）一定的社會危害性；（2）刑事違法性；（3）應受刑罰懲罰性。但是，由于“應受刑罰懲罰性”不應成為“犯罪”概念的內容，因此，依《刑法》第13條規定，“犯罪”概念僅包括“一定社會危害性”和“刑事違法性”兩特征。將犯罪的特征僅抽象為這兩個特征，這是過分的高度概括，它使犯罪概念的明確性不夠，未能讓人準確地理解“犯罪”概念，為此，我們對“犯罪”的特征應規定更具體一些，以更好地貫徹罪刑法定原則。

“刑事違法性”是指違反刑法的分則構成規定，同時符合總則規定。因此，從強調“犯罪”這一事物與其他事物的不同的角度講，“犯罪”概念應具有三大特征：

（1）犯罪是違反分則構成的行為或不作為，即具有分則違法性。

（2）犯罪是符合刑法總則的、達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力的自然人或單位故意或過失實施的行為或不作為（符合總則明確規定的基本要求）。即具有總則的明確違法性。

（3）犯罪是具有一定社會危害性的行為或不作為。即具有一定社會危害性（達到犯罪程度的社會危害性）。

根據這三大方面特征概括，筆者認為，犯罪是指違反刑法分則構成和總則規定的、具有一定社會危害性的行為或不作為。也可以說，犯罪是指達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力的人或單位故意或過失地實施違反刑法分則構成的、具有一定社會危害性的行為或不作為。

如果從“犯罪”在構成上應具備的要素角度理解（即從立體思維角度理解），與前述三特征相對應，犯罪構成應具備三大模塊要件：

（1）分則構成模塊。

（2）總則明確構成模塊[包括刑事責任年齡和刑事責任能力、罪過（即故意或過失）]。

（3）一定社會危害性模塊。這一模塊包括犯罪客體和綜合社會危害性（達到犯罪程度），犯罪客體是從質上區分社會危害性大小，綜合社會危害性是從量上區分社會危害性的有無或大小。