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法律碩士論文范文1

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專業(yè)方向：

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論文類型：

1.年級(jí)一欄：例：統(tǒng)招為“2003級(jí)”;在職為“2003級(jí)(在職)”

2.專業(yè)方向一欄選擇：經(jīng)濟(jì)法、民事法、國(guó)際法、刑事法、憲法與行政法

3.職稱：教授或副教授

4.論文類型一欄選擇：專題研究、調(diào)查研究報(bào)告、案例分析報(bào)告

注意：開(kāi)題報(bào)告以書面(A4紙打印，左側(cè)訂)方式向?qū)熃M提供，字?jǐn)?shù)不少于3000字。請(qǐng)?jiān)谝?guī)定時(shí)日之前，按照各導(dǎo)師組成員數(shù)提供相應(yīng)開(kāi)題報(bào)告份數(shù)并交到JM辦公室。

一、開(kāi)題報(bào)告應(yīng)包括如下內(nèi)容：

第一、選題的目的和意義 X X X X X X X X

第二、選題在國(guó)內(nèi)外研究的現(xiàn)狀及你個(gè)人的新見(jiàn)解

第三、論文的結(jié)構(gòu)、基本框架、主要論點(diǎn)、論據(jù)和研究方法等 例：基本內(nèi)容(研究框架)：

序言一、紐倫堡審判

二、法律家階層與實(shí)證主義 3.XXXX

結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)：擬參考資料(書目、文章和其他素材)及其來(lái)源

——請(qǐng)注意：著作部分不少于20個(gè)，論文部分不少于20個(gè)后記

法律碩士論文范文2

1地鐵工程勞務(wù)分包發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的原因

1.1勞務(wù)分包方不具備勞務(wù)分包資質(zhì)

在地鐵工程建設(shè)前，地鐵工程建設(shè)方會(huì)根據(jù)工程量和施工安排尋找合作的施工單位，與具有勞務(wù)分包資質(zhì)的單位進(jìn)行合作。但個(gè)別情況下，部分企業(yè)沒(méi)有勞務(wù)分包資質(zhì)，偽造資質(zhì)與工程建設(shè)方簽訂合同，進(jìn)行勞務(wù)分包。地鐵工程耗資巨大，諸多勞務(wù)分包方力爭(zhēng)參與建設(shè)的機(jī)會(huì)，為了獲取企業(yè)的最大利益，往往鋌而走險(xiǎn)。這樣無(wú)資質(zhì)的企業(yè)通常存在人員雜亂，用工不規(guī)范的現(xiàn)象。一旦簽訂了勞務(wù)分包合同，施工單位還可能再進(jìn)行轉(zhuǎn)包等，這樣對(duì)工程建設(shè)的質(zhì)量很難保證，會(huì)影響地鐵工程的建設(shè)質(zhì)量和效率。在用工上的不規(guī)范也容易引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛，甚至引發(fā)沖突。

1.2法律意識(shí)淡薄

勞務(wù)分包過(guò)程中沒(méi)有簽訂勞務(wù)分包合同或勞務(wù)分包合同不合理，雙方利益關(guān)系沒(méi)有約定明確。地鐵工程建設(shè)方與施工方進(jìn)行勞務(wù)分包談判時(shí)，由于進(jìn)行談判或勞務(wù)分包業(yè)務(wù)的管理人員缺乏法律觀念，在業(yè)務(wù)處理上缺乏經(jīng)驗(yàn)，沒(méi)有意識(shí)到勞務(wù)分包合同的重要性。沒(méi)有簽訂勞務(wù)分包合同或簽訂了簡(jiǎn)易的勞務(wù)分包合同，在合同中對(duì)工程建設(shè)的進(jìn)度、安全規(guī)定、建設(shè)要求、勞務(wù)工人的薪酬核算等等問(wèn)題缺乏必要的溝通，在合同內(nèi)沒(méi)有明確規(guī)定，這將導(dǎo)致合作雙方的利益受到損害。一方面地鐵工程建設(shè)方的工程建設(shè)質(zhì)量和進(jìn)度難以保證，另一方面勞務(wù)分包的工人的薪酬待遇、工作條件等難以保障，容易引起經(jīng)濟(jì)糾紛。

1.3地鐵工程建設(shè)過(guò)程中的不可控因素的存在引發(fā)合同糾紛

地鐵工程建設(shè)耗時(shí)較長(zhǎng)，且工程建設(shè)還會(huì)受當(dāng)?shù)氐乩硪蛩氐挠绊憽Ｔ诮ㄔO(shè)期間可能會(huì)出現(xiàn)自然災(zāi)害、工程事故等等，這些因素在施工前期無(wú)法預(yù)判，任何風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生都可能會(huì)影響到地鐵工程建設(shè)。這些不可控因素一旦發(fā)生，地鐵工程建設(shè)進(jìn)度將會(huì)受到影響，無(wú)法按原簽訂合同完成，那么在這樣的情況下引發(fā)的合同爭(zhēng)議該如何處理，造成的經(jīng)濟(jì)損失誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，這些都涉及勞務(wù)分包合同管理上的法律問(wèn)題。

1.4勞務(wù)分包工人流動(dòng)性較大，增加了工程施工風(fēng)險(xiǎn)，難以有效監(jiān)管

勞務(wù)分包工人由勞務(wù)分包公司管理，人員混雜，來(lái)自各地，其技術(shù)水平也難以保證。在施工期間，由于工程難度、工程周期、薪酬待遇、施工環(huán)境等都會(huì)對(duì)工人產(chǎn)生一定的影響，勞務(wù)工人有可能出現(xiàn)中途離開(kāi)的情況，進(jìn)而影響工程建設(shè)。在勞務(wù)分包過(guò)程中也是常見(jiàn)現(xiàn)象，對(duì)于勞務(wù)分包工人的監(jiān)管上難度較大。

2.如何避免地鐵工程勞務(wù)分包合同管理常見(jiàn)的法律問(wèn)題

2.1在地鐵工程建設(shè)前要按照規(guī)定簽訂勞務(wù)分包合同

地鐵工程建設(shè)周期長(zhǎng)，與施工單位合作較多，在勞務(wù)分包操作上必須嚴(yán)謹(jǐn)、仔細(xì)。在工程建設(shè)前必須按照相關(guān)規(guī)定與施工單位簽訂勞務(wù)分包合同。通過(guò)合同的簽訂，規(guī)范地鐵工程的建造要求，處理好與合作方的關(guān)系，以合同的方式明確地鐵工程建設(shè)方與施工方的責(zé)任和義務(wù)，尤其要規(guī)定好勞務(wù)分包過(guò)程中的各個(gè)環(huán)節(jié)，最大限度地保障勞務(wù)分包的順利進(jìn)行，從而促進(jìn)地鐵工程建設(shè)順利完成。地鐵工程建設(shè)方要設(shè)立法務(wù)部門或要求法務(wù)人員參與到勞務(wù)分包合同的簽訂的全過(guò)程，針對(duì)法律相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格項(xiàng)目進(jìn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，確保工程建設(shè)方與施工方間的勞務(wù)分包事宜的規(guī)范性、完整性。

2.2嚴(yán)格審批勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)，抬高合作門檻

地鐵工程的建設(shè)關(guān)系著國(guó)計(jì)民生，是利國(guó)利民的大舉措，因此工程建設(shè)管理人員要意識(shí)到工程建設(shè)的重要性。在選擇合作的施工單位時(shí)，要嚴(yán)格把控施工企業(yè)的準(zhǔn)入門檻，核實(shí)企業(yè)是否具有勞務(wù)分包的資質(zhì)，服務(wù)質(zhì)量、人員多少、人力成本、盈利狀況等都要進(jìn)行了解，選擇與優(yōu)質(zhì)企業(yè)進(jìn)行合作。地鐵工程建設(shè)方必須派專人對(duì)施工方進(jìn)行實(shí)地考察，查看是否符合合作的要求，對(duì)于不具備勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)堅(jiān)決不合作。通過(guò)招投標(biāo)的方式擇進(jìn)行對(duì)比、分析，優(yōu)選合作單位，提高施工質(zhì)量和效率，同時(shí)也是對(duì)地鐵工程建設(shè)的保障。

2.3嚴(yán)格執(zhí)行地鐵工程前期的招投標(biāo)工作

在地鐵工程項(xiàng)目建設(shè)前期的招投標(biāo)項(xiàng)目中，從制定招標(biāo)計(jì)劃書、招標(biāo)信息、發(fā)標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)等諸多環(huán)節(jié)，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)，尋找最佳投資方，促使招投標(biāo)過(guò)程更規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，形成良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。對(duì)發(fā)起招標(biāo)的企業(yè)和參與競(jìng)標(biāo)的企業(yè)都嚴(yán)格要求，本著規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，維護(hù)市場(chǎng)有序競(jìng)爭(zhēng)的原則，仔細(xì)審核企業(yè)的招標(biāo)文書、競(jìng)標(biāo)企業(yè)的投標(biāo)資質(zhì)等，對(duì)不符合要求的企業(yè)堅(jiān)決不允許參與招投標(biāo)活動(dòng)。工程建設(shè)方要嚴(yán)格按照招投標(biāo)工程的程序進(jìn)行，根據(jù)招投標(biāo)的招標(biāo)原則，邀請(qǐng)三家以上具有勞務(wù)分包資質(zhì)的公司競(jìng)價(jià)投標(biāo)，更多的競(jìng)標(biāo)方的參與才能更大程度的保障招標(biāo)的公平、公正。招投標(biāo)管理程序有利于優(yōu)中選優(yōu)，保障工程建設(shè)質(zhì)量。不單是招標(biāo)過(guò)程中競(jìng)價(jià)的高低，還要對(duì)企業(yè)進(jìn)行各個(gè)方面綜合考察，在對(duì)招標(biāo)各方進(jìn)行充分調(diào)研和研究后，綜合評(píng)比，選擇最合適的合作方。完善采購(gòu)招投標(biāo)管理程序，通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)，本著公平、公正的原則，合理、客觀評(píng)估，加強(qiáng)對(duì)活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)的監(jiān)督，提高活動(dòng)的透明度。

2.4提高勞務(wù)分包合同的規(guī)范性、準(zhǔn)確性、全面性，最大程度保障合作雙方的利益

地鐵工程建設(shè)方首先要選擇具有高水平的施工人員隊(duì)伍，同時(shí)也要肩負(fù)起對(duì)勞務(wù)工人合理的工作待遇。同時(shí)為了避免未來(lái)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，合作雙方必須以合同的形式進(jìn)行責(zé)任、義務(wù)的約定。地鐵工程建設(shè)方與施工方要根據(jù)工程建設(shè)的需求對(duì)勞務(wù)分包過(guò)程中的工人的薪酬待遇、工作環(huán)境、工人技術(shù)、工程工序、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等諸多條款認(rèn)真協(xié)商，仔細(xì)研究后擬定一份較為全面、規(guī)范的勞務(wù)分包合同，雙方在確認(rèn)無(wú)誤后進(jìn)行簽訂。合同簽訂的過(guò)程要經(jīng)過(guò)層層把關(guān)，經(jīng)由相關(guān)部門審核批準(zhǔn)，盡可能減少合同漏洞。通過(guò)勞務(wù)分包合同進(jìn)一步明確各自的責(zé)任和義務(wù)，有效減少合同風(fēng)險(xiǎn)，保障工程的順利進(jìn)行。

2.5增強(qiáng)合作各方的法律意識(shí)，在勞務(wù)分包操作上認(rèn)真遵守法律規(guī)定

我國(guó)支持建設(shè)工程中勞務(wù)分包形式，但法律較為寬泛，由于現(xiàn)實(shí)中問(wèn)題紛繁復(fù)雜，地鐵工程建設(shè)單位與勞務(wù)分包企業(yè)間的責(zé)任劃分、權(quán)責(zé)歸屬涉及經(jīng)濟(jì)法、民法、勞動(dòng)法、合同法等多方面法律問(wèn)題，甚至有些條款在權(quán)益的確定、法律規(guī)范的執(zhí)行方面較為模糊。因此加強(qiáng)相關(guān)法律的學(xué)習(xí)，根據(jù)法律規(guī)定細(xì)化合同約定，增強(qiáng)法律的可行性，執(zhí)行性。在進(jìn)行勞務(wù)分包談判和合同簽訂上，合作雙方要提交具有法律效力的相關(guān)證件、資料，手續(xù)齊全，雙方簽訂勞務(wù)分包合同并備份歸檔，留存察看。

2.6加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)分包單位施工過(guò)程的監(jiān)督

要加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)分包單位的監(jiān)督，在施工過(guò)程中，要嚴(yán)格把控工程建設(shè)質(zhì)量。對(duì)于分包合同中的建設(shè)工期、工程施工順序、材料標(biāo)準(zhǔn)、工程質(zhì)量、施工安全等都要進(jìn)行監(jiān)督和管理，將勞務(wù)分包方施工狀況定期匯報(bào)。嚴(yán)格督促施工方按照工程進(jìn)度進(jìn)行施工，將施工進(jìn)度與工程計(jì)劃表及時(shí)比對(duì)，要在工程建設(shè)期間建立良好的工程進(jìn)度反饋機(jī)制，確保信息交流順暢，確保工程在預(yù)期時(shí)間內(nèi)完工。對(duì)于在施工過(guò)程中不合理的施工現(xiàn)象和不符合工序要求的施工行為及時(shí)叫停，督促施工方及時(shí)整改。同時(shí)監(jiān)督施工方在后期施工過(guò)程中是否有轉(zhuǎn)包行為。部分勞務(wù)分包企業(yè)在施工過(guò)程中會(huì)有轉(zhuǎn)包行為，這種情況下不但工程建設(shè)方的工程質(zhì)量難以有保障，勞務(wù)工人的合法權(quán)益也將受到侵害，拖欠農(nóng)民工工資，多方債務(wù)問(wèn)題時(shí)有發(fā)生。因此加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)分包單位的監(jiān)督具有重要意義。

2.7通過(guò)投保的方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

在地鐵工程建設(shè)前，可以根據(jù)工程的建設(shè)狀況進(jìn)行投保，通過(guò)投保的方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，降低企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。目前，工程險(xiǎn)有建筑工程保險(xiǎn)、安裝工程保險(xiǎn)，后新增科技工程保險(xiǎn)。根據(jù)工程項(xiàng)目保險(xiǎn)種類和行業(yè)的不同，保險(xiǎn)進(jìn)行細(xì)分，有工程質(zhì)量保險(xiǎn)、工程保證保險(xiǎn)、職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)、建筑安裝一切險(xiǎn)、安全生產(chǎn)保險(xiǎn)、建設(shè)工程相關(guān)保險(xiǎn)等等。地鐵工程建設(shè)期間，存在勞務(wù)分包的問(wèn)題，可能會(huì)面臨一定的合作風(fēng)險(xiǎn)，在用人、施工、質(zhì)量、自然災(zāi)害等等諸多方面，一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，將對(duì)地鐵工程的建設(shè)造成經(jīng)濟(jì)損害，甚至耽誤工期。為了減少損失，更好地進(jìn)行工程建設(shè)，地鐵工程建設(shè)前期，建設(shè)方可以提前進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和預(yù)測(cè)，進(jìn)行一定的工程保險(xiǎn)的投資，通過(guò)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)來(lái)減少工程在勞務(wù)分包管理過(guò)程中可能出現(xiàn)的損失。比如工程保證險(xiǎn)，保證險(xiǎn)是勞務(wù)分包方需要根據(jù)工程建設(shè)方的要求，由保險(xiǎn)人擔(dān)保自己的信用，即便勞務(wù)分包方不能履行義務(wù)，也將有保險(xiǎn)人向工程施工方履約賠償。工程質(zhì)量保障險(xiǎn)也是工程進(jìn)行的一項(xiàng)很好的保障，工程質(zhì)量保障險(xiǎn)為工程建設(shè)方提供地鐵工程建設(shè)中，勞務(wù)分包方在期間內(nèi)履行工程質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)的保險(xiǎn)，當(dāng)工程施工方不能履行合約修復(fù)義務(wù)時(shí)，保險(xiǎn)公司將向工程施工方代償，這極大地保護(hù)了地鐵施工方的利益。此外，地鐵工程也可就可能發(fā)生的自然災(zāi)害進(jìn)行巨災(zāi)保險(xiǎn)的投保，降低意外災(zāi)害帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失。總之，在工程開(kāi)始前，進(jìn)行合理的保險(xiǎn)投資是一種較為妥當(dāng)?shù)慕档惋L(fēng)險(xiǎn)的方式。

勞務(wù)分包形式在一定程度上為地鐵工程建設(shè)方帶來(lái)了便利，同時(shí)也存在一定的問(wèn)題。簽訂勞務(wù)分包合同，合作雙方增強(qiáng)法律意識(shí)，完善合同管理，促進(jìn)工程建設(shè)有序進(jìn)行，減少勞務(wù)糾紛，保障雙方利益。同時(shí)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)監(jiān)督，督促施工方認(rèn)真履行職責(zé)，保障地鐵工程建設(shè)的順利完工。

【法律碩士論文參考文獻(xiàn)】

[1]段培鶴.施工企業(yè)勞務(wù)分包管理中存在的問(wèn)題及對(duì)策研究[J].建筑經(jīng)濟(jì)，2009（7）：47-50.

法律碩士論文范文3

一、保護(hù)野生動(dòng)物資源的意義

我國(guó)野生動(dòng)物資源十分豐富, 數(shù)據(jù)顯示, 我國(guó)野生動(dòng)物數(shù)量超過(guò)了2000種, 在世界上, 排名前列, 其中, 約有100多種主要分布于我國(guó), 或者屬于我國(guó)特有。改革開(kāi)放后, 我國(guó)工業(yè)迅速發(fā)展, 導(dǎo)致大量野生動(dòng)物資源遭到破壞, 偷運(yùn)、販賣野生動(dòng)物的犯罪行為屢禁不止, 大量野生動(dòng)物瀕危絕種。野生動(dòng)物資源的破壞, 給世界生物多樣性、世界氣候造成一系列的連鎖反應(yīng), 繼而影響人類社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展, 也給我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成了不良影響。因此, 加強(qiáng)野生動(dòng)物資源的保護(hù), 刻不容緩。

二、我國(guó)野生動(dòng)物的立法現(xiàn)狀

關(guān)于野生動(dòng)物的保護(hù), 早在古代, 便已經(jīng)有先例, 各個(gè)朝代都有馴化野生動(dòng)物、不供奉幼獸的記載, 最早關(guān)于野生動(dòng)物保護(hù)的法律法規(guī), 是我國(guó)在1950年頒布的《稀有生物保護(hù)辦法》, 其中規(guī)定, 嚴(yán)禁捕殺各類珍稀動(dòng)物。后來(lái), 我國(guó)林業(yè)部門公布《關(guān)于積極保護(hù)和合理利用野生動(dòng)物資源的指示》, 提出, 對(duì)于野生動(dòng)物資源, 既要注重保護(hù), 也要合理利用。在后來(lái)的多年間, 相繼頒布《關(guān)于制止珍貴野生動(dòng)物收購(gòu)與出口的通知》、《漁業(yè)法》等, 在1988年, 《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》通過(guò), 分別在2004年、2009年進(jìn)行了修改, 在2011年, 《國(guó)家級(jí)森林公園管理辦法》頒布, 2013年, 《濕地保護(hù)管理規(guī)定》頒布, 在一定程度上, 我國(guó)野生動(dòng)物資源的保護(hù)提供了法律依托。

從《刑法》中的規(guī)定來(lái)看, 關(guān)于野生動(dòng)物的保護(hù), 集中于341、340、151條, 從不同的階段、角度對(duì)野生動(dòng)物的保護(hù)做出了規(guī)定。相較于《野生動(dòng)物保護(hù)法》, 《刑法》中關(guān)于野生動(dòng)物的保護(hù)進(jìn)行了進(jìn)一步縮減, 將《野生動(dòng)物保護(hù)法》的“地方重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物”、“三有陸生野生動(dòng)物”排除在外, 借鑒了國(guó)外的相關(guān)做法, 將《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》中的規(guī)定納入保護(hù)范圍, 體現(xiàn)出與國(guó)際法律法規(guī)相接軌的趨勢(shì)。

三、刑法中關(guān)于野生動(dòng)物資源保護(hù)的立法不足

(一) 深度的不夠

刑法中關(guān)于野生動(dòng)物資源的保護(hù), 只針對(duì)于“珍貴、瀕危野生動(dòng)物本體”, 實(shí)際上, 導(dǎo)致野生動(dòng)物破壞的誘因非常多, 棲息地的破壞便是其中一個(gè)重要因素。但是, 刑法中關(guān)于棲息地內(nèi)容的規(guī)定還顯不足。

(二) 設(shè)置的缺陷

在《刑法》中, 關(guān)于野生動(dòng)物資源破壞的量刑比較重, 最重可以判處無(wú)期徒刑, 但是, 相較于其他惡意犯罪, 破壞野生動(dòng)物行為在主觀上的惡性較小, 有一定的可修復(fù)性, 而刑罰的最終目的并非處罰, 而是起到震懾作用, 預(yù)防犯罪, 促進(jìn)被破壞野生動(dòng)物的再生。就當(dāng)前的規(guī)定來(lái)看, 《刑法》中沒(méi)有規(guī)定其他的非刑罰措施, 雖然對(duì)犯罪行為起到懲治作用, 卻難以促進(jìn)野生動(dòng)物資源的恢復(fù)。

(三) 與其他法律的沖突

為了保護(hù)珍貴的野生動(dòng)物資源, 我國(guó)頒布了專門的法律法規(guī)———《野生動(dòng)物保護(hù)法》, 《刑法》中關(guān)于野生動(dòng)物資源的保護(hù), 需要參考《野生動(dòng)物保護(hù)法》中的名錄規(guī)定, 屬于其中的規(guī)定, 才符合《刑法》中的保護(hù)要求。雖然《刑法》與《野生動(dòng)物保護(hù)法》在規(guī)定上存在互補(bǔ)作用, 但是也出現(xiàn)了一些沖突。在2017年, 我國(guó)對(duì)《野生動(dòng)物保護(hù)法》中的棲息地保護(hù)、法律責(zé)任、違法方式等內(nèi)容進(jìn)行了修改, 而《刑法》并未及時(shí)調(diào)整, 在立法理念上, 《刑法》也相對(duì)滯后。

四、野生動(dòng)物資源刑法保護(hù)的完善措施

(一) 完善主觀明知認(rèn)定

《刑法》中對(duì)野生動(dòng)物資源的保護(hù)名錄是參照《野生動(dòng)物保護(hù)法》, 《野生動(dòng)物保護(hù)法》更新速度頻繁, 每五年更新一次, 一些野生動(dòng)物所在地的居民, 如果還是沿用已有經(jīng)驗(yàn), 很可能在不知不覺(jué)中, 便觸犯刑法, 為了解決該種問(wèn)題, 必須要完善關(guān)于主觀明知的認(rèn)定, 具體情況包括三種: (1) 明知不可為而故意為之; (2) 根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn), 意識(shí)到自己的行為可能會(huì)危害法律保護(hù)的野生動(dòng)物, 依然不管不顧, 導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生, 存在間接故意, 也構(gòu)成了犯罪; (3) 確實(shí)不知自己的行為會(huì)危害法律保護(hù)的野生動(dòng)物, 那么不構(gòu)成刑法中的犯罪, 可以按照“非法狩獵罪”、“非法捕撈水產(chǎn)品罪”的規(guī)定來(lái)處理。

(二) 明確野生動(dòng)物死體認(rèn)定

所謂野生動(dòng)物死體, 即野生動(dòng)物死亡后的遺體, 目前, 關(guān)于死體野生動(dòng)物屬于野生動(dòng)物的范疇, 還是野生動(dòng)物制品范疇, 在司法界還存在爭(zhēng)議。在《刑法》中, 沒(méi)有野生動(dòng)物死體的認(rèn)定問(wèn)題, 致使法律適用存在認(rèn)定上的困難, 在沒(méi)有其他明文規(guī)定的前提下, 野生動(dòng)物死體不應(yīng)該納入野生動(dòng)物范圍。筆者認(rèn)為, 若沒(méi)有對(duì)野生動(dòng)物死體做出明確規(guī)定, 會(huì)導(dǎo)致犯罪人利用法律漏洞來(lái)逃避制裁, 致使大量野生動(dòng)物遭到屠殺, 基于野生動(dòng)物可修復(fù)性操作要求來(lái)看, 應(yīng)該將野生動(dòng)物死體納入野生動(dòng)物制品范疇, 在具體的司法實(shí)踐工作中, 需要結(jié)合案情情況來(lái)考察死因, 若有非法殺害行為, 可以與《刑法》中關(guān)于“非法收購(gòu)”、“運(yùn)輸”、“出售”的行為一起處罰。

同時(shí), 《刑法》應(yīng)將野生動(dòng)物的卵、蛋等納入破壞野生動(dòng)物罪的犯罪對(duì)象。對(duì)野生動(dòng)物卵、蛋的破壞是從源頭上破壞了野生動(dòng)物資源, 其對(duì)野生動(dòng)物資源的破壞遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)野生動(dòng)物成體的破壞。我們應(yīng)學(xué)習(xí)國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)將之納入到我國(guó)刑法的保護(hù)范圍之內(nèi)。

(三) 規(guī)定野生動(dòng)物的價(jià)值鑒定工作

野生動(dòng)物資源是國(guó)家所有, 就《刑法》的規(guī)定來(lái)看, 關(guān)于野生動(dòng)物的價(jià)值鑒定, 并沒(méi)有明確規(guī)定, 為了滿足當(dāng)前野生動(dòng)物的保護(hù)要求, 要嚴(yán)格遵循與時(shí)俱進(jìn)的原則, 考慮到現(xiàn)實(shí)需求, 綜合各方面情況來(lái)明確野生動(dòng)物保護(hù)和管理成本, 讓野生動(dòng)物價(jià)值的認(rèn)定更加合理、科學(xué), 具體而言, 需要從“教育價(jià)值”、“科研價(jià)值”、“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”、“生態(tài)價(jià)值”幾個(gè)方面來(lái)綜合考量。

雖然其他法律法規(guī)對(duì)野生動(dòng)物價(jià)值的認(rèn)定有所規(guī)定, 但是關(guān)于實(shí)際交易價(jià)值、核定價(jià)值的認(rèn)定上, 常常存在糾紛。一般情況下, 主管部門會(huì)按照一般價(jià)格、國(guó)家規(guī)定來(lái)核定價(jià)值, 而實(shí)際的交易價(jià)格往往會(huì)出現(xiàn)波動(dòng), 也與個(gè)人的認(rèn)識(shí)、與交易方之間的社會(huì)關(guān)系有關(guān), 因此, 對(duì)于野生動(dòng)物價(jià)值的認(rèn)定, 需要根據(jù)一般價(jià)格、國(guó)家規(guī)定來(lái)核定, 取價(jià)高者。

法律碩士論文范文4

關(guān)鍵詞：診所式法律教育；民事訴訟；教學(xué)方法

中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）10-0274-02

一、診所式法律教育模式及其特點(diǎn)

診所式法律教學(xué)模式是一種以培養(yǎng)學(xué)生的技能、法律道德和專業(yè)責(zé)任感為核心的法律教學(xué)模式。其起源于美國(guó)20世紀(jì)60年代，是傳統(tǒng)的判例教學(xué)法不斷發(fā)展的產(chǎn)物。這種教學(xué)模式不僅借鑒和發(fā)展了判例教學(xué)法的經(jīng)驗(yàn)式教學(xué)方法，而且還借用了醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的臨床教學(xué)模式，通過(guò)教師對(duì)實(shí)際案件的具體運(yùn)作過(guò)程來(lái)指導(dǎo)學(xué)生，從而培養(yǎng)學(xué)生把課堂上理論知識(shí)貫徹到實(shí)踐中去，提高了學(xué)生在實(shí)踐中自己分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力，并且真正地鍛煉了學(xué)生的法學(xué)知識(shí)運(yùn)用和實(shí)踐能力。經(jīng)過(guò)近五十年的發(fā)展，診所式法律教學(xué)模式已經(jīng)成為法學(xué)教育中經(jīng)典的教學(xué)模式 [1]。與傳統(tǒng)法學(xué)教育模式相比，其具有如下特點(diǎn)：

1.內(nèi)容上強(qiáng)調(diào)實(shí)踐性。診所式法律教育的內(nèi)容有很多，但實(shí)踐性是其最顯著的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)學(xué)生從經(jīng)驗(yàn)中學(xué)，從實(shí)踐中學(xué)。診所式法律教育通過(guò)指導(dǎo)學(xué)生真實(shí)案件，真實(shí)參與到從事法律職業(yè)的工作環(huán)境中，運(yùn)用法律技能，并在認(rèn)真分析的基礎(chǔ)上，最終作出恰當(dāng)?shù)脑V訟或非訴訟實(shí)踐活動(dòng)。這樣就給了學(xué)生接觸實(shí)踐的機(jī)會(huì)，了解和掌握法律的實(shí)際運(yùn)作流程，避免了傳統(tǒng)的法學(xué)教育只停留在書本上的被動(dòng)的識(shí)記模式。

2.方法上突顯互動(dòng)性、技能性。診所式法律教育的教學(xué)方法有課堂和課外兩種形式，課堂內(nèi)采用角色模擬訓(xùn)練、互動(dòng)式個(gè)案指導(dǎo)、小組討論、頭腦風(fēng)暴和課堂游戲等；課堂外采用法律咨詢、案件等。診所教學(xué)超越了傳統(tǒng)課堂的時(shí)空界限，改變了知識(shí)從老師到學(xué)生的單向流動(dòng)，給予了學(xué)生主動(dòng)參與、師生互動(dòng)和實(shí)際演練的機(jī)會(huì)。同時(shí)，通過(guò)診所教育，學(xué)生們能夠切實(shí)地掌握重要的專業(yè)技能，如法律分析和推理的思維能力、事實(shí)的調(diào)查能力、與當(dāng)事人的交流、法律咨詢、談判、訴訟等各種法律服務(wù)所需要的必備技能。

3.重視學(xué)生主體地位，教學(xué)效果注重啟發(fā)性。以學(xué)生為主角是診所式法律教育模式的重要理念。在診所式法律教育課堂中沒(méi)有傳統(tǒng)意義上的老師和學(xué)生，師生均是具體案件的承辦人。學(xué)生們扮演不同的法律角色，教師甚至只擔(dān)任次要的指導(dǎo)角色，而讓學(xué)生充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。學(xué)生充分運(yùn)用自己在課堂上所學(xué)到的法律基礎(chǔ)知識(shí)，緊緊圍繞所承辦案件中面臨的法律問(wèn)題，并且按照自己喜歡的辦案方式和程序來(lái)進(jìn)行處理。教師只對(duì)學(xué)生的行為進(jìn)行宏觀的指導(dǎo)和監(jiān)控，并且在案件討論的過(guò)程當(dāng)中提出自己的意見(jiàn)，這種方式極大地調(diào)動(dòng)了學(xué)生的積極性和主動(dòng)性，學(xué)生的主體地位得以確立。

4.評(píng)價(jià)方式獨(dú)特。傳統(tǒng)的法學(xué)教育以單純的期末考試成績(jī)作為評(píng)價(jià)學(xué)生的唯一標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出一種應(yīng)試教育的特征。這種教育模式無(wú)法評(píng)價(jià)學(xué)生的分析能力、推理能力、判斷能力，很難培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力和獨(dú)立的思考能力。而診所式法律教育根據(jù)教學(xué)目標(biāo)創(chuàng)造出一套全新的與傳統(tǒng)教學(xué)評(píng)價(jià)方法不同，同時(shí)對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)成果和教師教學(xué)成果進(jìn)行評(píng)估的方法。在診所式法律教育中，學(xué)生更加關(guān)心的是他們所承辦案件的成敗與得失，更加關(guān)心當(dāng)事人對(duì)案件結(jié)果的感受，學(xué)生關(guān)注的焦點(diǎn)同樣也是教師對(duì)他們進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)所關(guān)注的焦點(diǎn)。案件的成敗固然是評(píng)價(jià)教學(xué)效果的標(biāo)準(zhǔn)，但這只是一個(gè)方面，最重要的是要考核學(xué)生是否在承辦案件的過(guò)程中真正地學(xué)會(huì)運(yùn)用法律并認(rèn)識(shí)到法律精神，是否得到了解決問(wèn)題的思路和方法 [2]。

二、中國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法存在的問(wèn)題

1.中國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法。傳統(tǒng)的民事訴訟法學(xué)教學(xué)方式采用“填鴨式”，只重視理論灌輸，而不太重視司法實(shí)踐和民訴法的關(guān)系。這種方法產(chǎn)生并延續(xù)至今的原因在于：第一，許多政法院校專門設(shè)立訴訟法教研室，阻斷了其他法學(xué)課程與民事訴訟法學(xué)的聯(lián)系和交流，使得民事訴訟法學(xué)日益成了一門枯燥學(xué)科，只能從理論到理論。某些從事民事訴訟法學(xué)教學(xué)研究的教師自身的理論與實(shí)踐脫節(jié)現(xiàn)象更加加劇了“書院式”教學(xué)方法的采用及流行。第二，“書院式”教學(xué)方法，一般都由主講教師講臺(tái)上講，學(xué)生則在下面記筆記，到考試時(shí)，學(xué)生只要背住即可。考試評(píng)一個(gè)簡(jiǎn)單的分?jǐn)?shù)而學(xué)生往往在考試完之后就將知識(shí)還給了教師 [3]。這種教學(xué)法特別強(qiáng)調(diào)教師的作用，而不能充分的調(diào)動(dòng)和發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性。

2.傳統(tǒng)教學(xué)方法存在的問(wèn)題。法律教育應(yīng)當(dāng)以職業(yè)教育為目標(biāo)。如前所述，傳統(tǒng)的民事訴訟法學(xué)教學(xué)仍是以教師講授為主，學(xué)生參與為輔，所培養(yǎng)出來(lái)的學(xué)生還不能很好的適應(yīng)司法實(shí)踐的職業(yè)要求。民訴法學(xué)教育缺乏相對(duì)成熟穩(wěn)定的運(yùn)行模式，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）教育理念落后。目前中國(guó)法學(xué)教育的思想很大程度上還屬于應(yīng)試教育范疇，忽視學(xué)生個(gè)人特長(zhǎng)、能力、創(chuàng)新思維等綜合素質(zhì)的發(fā)展，是一種畸形的教育模式。在這種教育理念的影響下，法學(xué)教育一直比較注重理論知識(shí)的灌輸，而忽視專業(yè)技能的培養(yǎng)。（2）“學(xué)院式”教育和法律職業(yè)教育仍有很大差距。傳統(tǒng)的課堂講授法的不足之處在于大多數(shù)學(xué)生不能形成主動(dòng)性，缺乏獨(dú)立思考和獨(dú)立辦案的能力。盡管在民訴法學(xué)教學(xué)方法上的不斷探索和嘗試有助于培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但學(xué)生畢竟沒(méi)能真切地參與到案件的處理過(guò)程，所學(xué)的法學(xué)理論并未經(jīng)過(guò)實(shí)踐的檢驗(yàn)，法律技巧并未得到運(yùn)用，學(xué)生畢業(yè)之后往往要適應(yīng)很久才能獨(dú)立辦案，這與法律職業(yè)教育的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。

三、診所式法律教育模式的理念對(duì)民事訴訟法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的啟示

民事訴訟法學(xué)是一門實(shí)踐性、應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，對(duì)于本學(xué)科的學(xué)習(xí)，不僅要有系統(tǒng)的法律知識(shí)的講授，更重要的是要使學(xué)生參與到法律實(shí)踐中去，把理論貫穿到實(shí)踐，用實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)理論。傳統(tǒng)的民訴法學(xué)教學(xué)重視知識(shí)的灌輸而忽略了對(duì)學(xué)生的實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練，因此，實(shí)踐性教學(xué)一直是教學(xué)方法改革的方向。上述診所式法學(xué)教育，在實(shí)踐教學(xué)上的成功做法，值得我們借鑒到民訴法學(xué)教育中來(lái)。筆者認(rèn)為，民訴法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)改革可以從以下幾個(gè)方面著手：

1.確立法律職業(yè)教育的教學(xué)理念。我們應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)行法學(xué)教育中還或多或少存在的以應(yīng)試教育考試為主的教學(xué)現(xiàn)狀，創(chuàng)立素質(zhì)教育的教學(xué)考核模式。要把考試從考記憶、考模仿力轉(zhuǎn)到重點(diǎn)考運(yùn)用理論知識(shí)，解決實(shí)際問(wèn)題的能力上，建立起一整套符合實(shí)際需要的考試考核標(biāo)準(zhǔn)，重視診所式教學(xué)法的推廣與應(yīng)用。

2.完善已有的案例教學(xué)法，推廣雙師同堂解析民事疑難案例教學(xué)法，充分發(fā)揮案例式教學(xué)方便實(shí)用的優(yōu)勢(shì)。案例教學(xué)法應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：第一，選擇案例要有明確的目的性，應(yīng)當(dāng)以教學(xué)目標(biāo)為導(dǎo)向，以培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力為目的；第二，選擇的案例應(yīng)當(dāng)真實(shí)，切忌空穴來(lái)風(fēng)，閉門造車；第三，案例的選擇要典型，所謂典型即是指案例具有普遍意義。案例教學(xué)法是一種啟發(fā)式教學(xué)，對(duì)于啟蒙學(xué)生運(yùn)用訴訟法知識(shí)分析和解決實(shí)際問(wèn)題的思維非常重要。此外，也應(yīng)該注重教學(xué)方法的革新，如程序法結(jié)合實(shí)體法解析民事案例的方法。雙師同堂解析民事疑難案例是對(duì)案例教學(xué)法的創(chuàng)新和發(fā)展，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推廣，惠及更多的學(xué)生。

3.細(xì)化模擬法庭的實(shí)訓(xùn)內(nèi)容和環(huán)節(jié)。在以往的模擬法庭訓(xùn)練中，重點(diǎn)往往集中在開(kāi)庭審理階段，而事實(shí)上一個(gè)民事案件從、受理、答辯到審理前的調(diào)查取證、證據(jù)開(kāi)示、調(diào)解等程序也是處理民事案件的重要環(huán)節(jié)，筆者建議在今后的模擬法庭實(shí)訓(xùn)中應(yīng)當(dāng)重視庭前程序，給學(xué)生展示一個(gè)完整的民事案件處理過(guò)程。

四、法律診所教育視角下教學(xué)方法改革的對(duì)策

為了實(shí)現(xiàn)中國(guó)高等法學(xué)教育培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的高級(jí)專門法律專業(yè)人才的任務(wù)，必須進(jìn)一步推廣能夠提高實(shí)踐能力的診所式法律教育方法。并以這種新型教學(xué)方法作為輔助教學(xué)手段，推進(jìn)法學(xué)教學(xué)方法的改革。為了順利移植診所式法律教育，中國(guó)必需從思想上到具體制度保障上作一系列變革。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

1.意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的變革。廣大法律教育工作者應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，加強(qiáng)對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)的重視。把法律教育的目標(biāo)定位為職業(yè)教育，樹立起正確的教育觀念，科學(xué)的教育方法才能順利推行。只有觀念轉(zhuǎn)變了，我們才會(huì)有勇氣制度創(chuàng)新，為診所式法律教育在中國(guó)的推行提供制度保障。

2.資源保障。（1）專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。應(yīng)充分發(fā)揮各法律院系全體師生的主觀能動(dòng)性爭(zhēng)取各方面社會(huì)資源的支持。如呼吁政府、社會(huì)以及各界人士建立法學(xué)實(shí)踐教育公益基金，號(hào)召投資者與法律診所協(xié)會(huì)建立友好互助關(guān)系等。（2）師資。一方面可以聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的律師或法官擔(dān)任診所法律教育的兼職指導(dǎo)教師，另一方面可以加強(qiáng)本校教師實(shí)踐能力的鍛煉和綜合素質(zhì)的提高。（3）案源。可以通過(guò)走進(jìn)社區(qū)進(jìn)行法律宣傳，社區(qū)法律咨詢等方式與老百姓接觸，使法律診所在群眾中獲得一定的認(rèn)知感。

3.加強(qiáng)制度建設(shè)。（1）培養(yǎng)模式。可將法律診所教育的對(duì)象限定在大學(xué)二年級(jí)以后的學(xué)生，他們已經(jīng)積累了一定的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)。沒(méi)有任何理論指導(dǎo)的實(shí)踐必將是盲目的，我們應(yīng)當(dāng)遵循在理論的指導(dǎo)下進(jìn)行實(shí)踐的原則。（2）評(píng)價(jià)制度。法律診所教育由于其實(shí)踐性，其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)只是簡(jiǎn)單的成績(jī)單，而是通過(guò)學(xué)生的實(shí)際工作所反應(yīng)出來(lái)的綜合素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)合理的多元的評(píng)價(jià)體系與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法律診所應(yīng)當(dāng)建立起學(xué)生自我評(píng)價(jià)、客戶評(píng)價(jià)、學(xué)生辦案小組內(nèi)互評(píng)與指導(dǎo)教師評(píng)價(jià)相結(jié)合的評(píng)價(jià)體系。此外，還可以以承辦案件的成敗，當(dāng)事人的滿意程度以及學(xué)生在辦案過(guò)程中所積累的解決問(wèn)題的思路、方法、技能和職業(yè)道德素養(yǎng)等諸多因素來(lái)綜合評(píng)價(jià)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉曉善.診所法律教育模式與中國(guó)法學(xué)教育改革[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2009，(2)：112.

法律碩士論文范文5

關(guān)鍵詞：船舶油污；損害；油污損害賠償機(jī)制；民事賠償

一、引言

本文中的油污損害賠償機(jī)制是指海上油污損害賠償方式之間所形成的有機(jī)整體。這里的賠償方式是指能夠使受害者獲得賠償?shù)母鞣N途徑。綜觀世界國(guó)家的賠償機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)情況，大致有3種類型：依據(jù)兩大國(guó)際公約確立的油污損害賠償機(jī)制；完全依靠國(guó)內(nèi)立法建立的油污損害賠償機(jī)制；國(guó)際公約與國(guó)內(nèi)立法相結(jié)合兩套機(jī)制同時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)的賠償機(jī)制。

二、依據(jù)兩大國(guó)際公約確立的油污損害賠償機(jī)制

這種賠償機(jī)制為當(dāng)前絕大部分國(guó)家所采用，即通過(guò)加入《1969年國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》（CLCl969）和《1971年國(guó)際油污損害賠償基金公約》（FCl971），完全依照國(guó)際公約機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)。這一機(jī)制突破傳統(tǒng)的"污染者付費(fèi)"原則，引入貨主分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)的原則，在發(fā)生溢油事故后，先由漏油船東根據(jù)責(zé)任公約投保的船舶污染強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)來(lái)承擔(dān)受害人的損失，如果仍不足以賠償，再由石油貨主根據(jù)基金公約及其攤款，從國(guó)際油污賠償（IOPC）基金中支付賠償。

（一）《國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》

《國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》（International Convention On Civil Liability For Oil Pollution Damage）是確定船舶油污損害之民事責(zé)任的最主要公約。原政府間海事協(xié)商組織成立法律委員會(huì)，于1969年11月29日在布魯塞爾海上污染損害法律會(huì)議上，通過(guò)了《國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》，簡(jiǎn)稱《1969年民事責(zé)任公約》，或CLC69。該公約于1975年6月19日生效，共有締約國(guó)約為100多個(gè)，自1980年4月29日起對(duì)我國(guó)生效。《1969年民事責(zé)任公約》從內(nèi)容上看，該公約確定了船舶油污損害的責(zé)任主體、責(zé)任限制、責(zé)任限制的喪失、賠償范圍等問(wèn)題，并對(duì)油污法上的一些重要概念，如船舶、船舶所有人、油類、油污損害、預(yù)防措施等重要概念進(jìn)行了界定。

1976年11月政府間海事組織對(duì)《1969年民事責(zé)任公約》迸行了修訂，稱為《1969年民事責(zé)任公約1976議定書》。該議定書于1981年4月生效，我國(guó)1986年加入該議定書。

國(guó)際海事組織在倫敦召開(kāi)的會(huì)議上通過(guò)了《1969年民事責(zé)任公約1992年議定書》。該議定書于1996年5月30日生效，我國(guó)于1999年1月5日加入該公約，2000年1月5日對(duì)我國(guó)生效。

2000年lO月，國(guó)際海事組織予召開(kāi)的法律委員會(huì)第82屆會(huì)議以第LEG.1（82）號(hào)和LEG.2（82）決議通過(guò)了《1969年民事責(zé)任公約2000年議定書》的修正案，該修正案于2003年11月生效，對(duì)我國(guó)不具有約束力。

（二）《設(shè)立國(guó)際油污損害賠償基金的國(guó)際公約》

這是向油污受害人提供充分賠償?shù)膰?guó)際公約。1971年12月通過(guò)了《設(shè)立國(guó)際油污損害賠償基金的國(guó)際公約》（Convention On the Establishment of anInternational Fund for Compensation for Oil Pollution Damage），簡(jiǎn)稱《1971年基金公約》，或FUND71。該公約于1978年lO月16日生效，并分別在1976年、1984、1992年及2000年制定出了議定書，其中，1984年議定書未獲生效。《基金公約》是《民事責(zé)任公約》的補(bǔ)充，其目的在于給油污損害的受害人提供完全的賠償；

《基金公約》主要規(guī)定了對(duì)受害人的賠償辦法以及攤款構(gòu)成，它與《民事責(zé)任公約》存在著互相補(bǔ)充，甚至相互交叉的關(guān)系，它們共同構(gòu)成了國(guó)際油污損害賠償制度的重要內(nèi)容。按照《民事責(zé)任公約》，船舶所有人對(duì)每一油污事件的賠償總額按船舶噸位計(jì)算。而《基金公約》則在船舶所有人按《民事責(zé)任公約》不負(fù)賠償責(zé)任的情況下，在《民事責(zé)任公約》規(guī)定的最高賠償限額內(nèi)，向污染受害人承擔(dān)賠償?shù)牧x務(wù)。

當(dāng)油污受害入遭受的損害超出了《民事責(zé)任公約》所規(guī)定的船舶所有人的賠償限額對(duì)，基金組織就超出的部分向污染受害人負(fù)責(zé)賠償。《基金公約》并不是完全開(kāi)放的，參加《基金公約》必須以參加《民事責(zé)任公約》為前提，同時(shí)，在1992年的議定書中，兩公約均規(guī)定"如修改本公約限額，必須考慮與另一公約所規(guī)定的限額之間的關(guān)系"，即對(duì)賠償限制的修改必須是同時(shí)進(jìn)行的。

隨著參加《1969年民事責(zé)任公約1992年議定書》和《1971基金公約1992年議定書》的國(guó)家越來(lái)越多，船舶油污損害賠償制度的國(guó)際立法主要由1992年體系進(jìn)行規(guī)范。

三、完全依靠國(guó)內(nèi)立法建立的油污損害賠償機(jī)制--美國(guó)模式

美國(guó)并未加入這些國(guó)際公約，而是確立了自己的油污損害賠償機(jī)制，事實(shí)上也關(guān)閉了美國(guó)加入國(guó)際油污損害賠償機(jī)制的大門。美國(guó)通過(guò)制定《1990年油污法》（OPAl990）確立了其特有的船舶油污損害賠償機(jī)制，是目前世界上對(duì)船東責(zé)任限制最多、基金補(bǔ)償也最多的國(guó)家。OPAl990規(guī)定了船方要承擔(dān)第一位嚴(yán)格責(zé)任。

就內(nèi)容而言，《1990年油污法》包括油污責(zé)任和賠償、對(duì)聯(lián)邦原有法律的更正和補(bǔ)充、關(guān)于國(guó)際法規(guī)的執(zhí)行、預(yù)防與處罰、威廉王子海峽特殊法律條文、其他、研究和發(fā)展、關(guān)于1990年阿拉斯加輸油管道系統(tǒng)改革法、油污責(zé)任信賴基金等九項(xiàng)內(nèi)容。

美國(guó)《1990年油污法》規(guī)定的賠償范圍更寬、責(zé)任限額更高，更易于受害人獲得賠償。例如，美國(guó)法把船東的賠償限額在原來(lái)的基礎(chǔ)上提高了8倍①，它不僅要求油輪施行強(qiáng)制保險(xiǎn)，還要求非油輪和石油設(shè)施也施行強(qiáng)制保險(xiǎn)②。美國(guó)《1990年油污法》第2702條規(guī)定了責(zé)任方的嚴(yán)格責(zé)任，該條規(guī)定，除非有法律的特別的規(guī)定，責(zé)任方應(yīng)對(duì)油污事件所產(chǎn)生的清污費(fèi)用和損害承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管在第2703條，美國(guó)油污法規(guī)定了免責(zé)事由，但這些免責(zé)極易喪失③。

按照OPA90，按照美國(guó)《1990年油污法》，美國(guó)設(shè)立了lO億美元的"溢油責(zé)任信托基金"（OSLTF），對(duì)基金的來(lái)源、使用和管理做了非常明確細(xì)致的規(guī)定④。當(dāng)油污損害超過(guò)船舶所有人責(zé)任限制時(shí)，由基金補(bǔ)充賠償，以實(shí)現(xiàn)石油貨主的補(bǔ)充賠償責(zé)任。OSLTF用于支付發(fā)生船舶溢油事故后清除費(fèi)用、處理事故的調(diào)查評(píng)估費(fèi)用，賠償個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失、自然資源損失、聯(lián)邦、州或當(dāng)?shù)卣悇?wù)等損失費(fèi)用。當(dāng)然，除找不到肇事者的溢油外，部分清污費(fèi)和污染損失費(fèi)是可以從事故責(zé)任者處收回的。基金還用于支付研究和發(fā)展費(fèi)用及基金管理人員的日常開(kāi)支。OSLTF基金由國(guó)家防污基金中心（NPFC）管理，隸屬于美國(guó)海岸警備隊(duì)。

除OSLTF外，美國(guó)還建立了類似的"危險(xiǎn)物質(zhì)基金（SUPERFUND）"，用于對(duì)有毒化學(xué)品物質(zhì)污染的清污和賠償，基金來(lái)源于對(duì)化工廠和煉油廠的稅收。

四、 兩套機(jī)制同時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)--加拿大的賠償機(jī)制

加拿大既參加了FC71，同時(shí)又建立了國(guó)內(nèi)油污基金，兩套機(jī)制同時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)，相輔相成。

加拿大于1971年6月30日首次在自己的《航運(yùn)法》中增加了關(guān)于溢油責(zé)任的篇章，建立了海上污染賠償基金（Maritime Pollution Compensation Fund，簡(jiǎn)稱為MPCF），成為世界上較早通過(guò)立法建立油污損害賠償機(jī)制的國(guó)家。

1979年3月的"Kurdistan"號(hào)⑤溢油事件促使了加拿大《航運(yùn)法》的修改。修改過(guò)的《航運(yùn)法》于1989年4月生效，主要內(nèi)容是：

（1）擴(kuò)大了油污損害賠償?shù)倪m用范圍，把賠償范圍擴(kuò)大到加拿大領(lǐng)海以外，但屬加拿大管轄的水域，并把"油輪"擴(kuò)大到對(duì)"任何船舶"的溢油。

（2）設(shè)立新的船舶油污基金（The Ship Oil Pollution Fund，簡(jiǎn)稱SOPl0，取代原來(lái)的不完整和不全面的MPCF。

1989年生效的加拿大《航運(yùn)法》具有如下特點(diǎn)：（1）國(guó)際公約與國(guó)內(nèi)立法相結(jié)合，使賠償更為合理。（2）國(guó)際國(guó)內(nèi)基金統(tǒng)一收取，統(tǒng)一管理，為受害者提供了快捷的賠償。加拿大在制訂法律條文時(shí)已注意到與國(guó)際公約的統(tǒng)一問(wèn)題，如船東的責(zé)任與限額與國(guó)際公約的規(guī)定完全相同⑥。

五、我國(guó)現(xiàn)行油污損害賠償機(jī)制及其完善

（一）我國(guó)油污損害賠償機(jī)制

中國(guó)作為世界第三大石油消費(fèi)國(guó)，我國(guó)已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施國(guó)家石油安全戰(zhàn)略，能源需求還將進(jìn)一步增加，我國(guó)進(jìn)口石油90%是通過(guò)海上船舶運(yùn)輸來(lái)實(shí)現(xiàn)的，繁忙的海上石油運(yùn)輸使通航環(huán)境更趨復(fù)雜，大規(guī)模油污潛在風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)也將隨之上升。

1、 我國(guó)國(guó)內(nèi)的有關(guān)立法規(guī)定

我國(guó)目前有關(guān)船舶油污損害責(zé)任的法律體系與機(jī)制很不完善，沒(méi)有專門的船舶油污損害立法，分散在不同的法律中，規(guī)定十分散亂，缺乏系統(tǒng)性和可執(zhí)行性。主要的有：

（1）《憲法》，該法第9條規(guī)定，水流是國(guó)家的自然資源，禁止任何組織或個(gè)人人為手段破壞自然資源。

（2）《民法通則》：第124條規(guī)定規(guī)定"違反國(guó)家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任"，是船舶溢油污染損害民事賠償?shù)淖钪苯拥膰?guó)內(nèi)法依據(jù)。

（3）《環(huán)境保護(hù)法》第41條規(guī)定，造成環(huán)境污染損害的，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損害的單位和個(gè)人賠償損失。

（4）《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條規(guī)定"造成海洋環(huán)境污染損害的責(zé)任者，應(yīng)當(dāng)排除危害，并賠償損失；完全由于第三者的故意或者過(guò)失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國(guó)家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋壞境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國(guó)家對(duì)責(zé)任者提出損害賠償要求。"新的海洋環(huán)境保護(hù)法第六條規(guī)定"國(guó)家完善并實(shí)旋船舶油污損害民事賠償責(zé)任制度，按照船舶油污損害賠償責(zé)任由船東和貨主共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，建立船舶油污保險(xiǎn)、油污損害賠償基令制度，實(shí)施船舶油污保險(xiǎn)、油污損害基金制度的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定"。為我國(guó)建立油污損害焙償機(jī)制奠定了法律基礎(chǔ)。更促使我國(guó)要將船舶油污損害賠償工作提高到一個(gè)新的高度。

（5）《海商法》第11章海事賠償責(zé)任限制間接提及了油污民事責(zé)任。

（6）《海事訴訟特別程序法》以及最高人民法院的對(duì)該法的司法解釋。該法第97條規(guī)定，對(duì)船舶造成油污損害的賠償請(qǐng)求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出。也可以直接向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或者提供財(cái)務(wù)保證的其他人提出。油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或者提供財(cái)務(wù)保證的其他人被的，有權(quán)要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟。

（7）《中華人民共和國(guó)防止船舶污染海域管理?xiàng)l例》第十章"船舶污染事故的損害賠償"對(duì)船舶污染事故的索賠方式進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。

2、國(guó)際公約方面

在油污民事責(zé)任方面，我國(guó)已經(jīng)加入的相關(guān)國(guó)際公約。包括1980年對(duì)我國(guó)生效的CLCl969，2000年對(duì)我國(guó)生效的《1969年國(guó)際油污損害民事賠償責(zé)任公約1992年議定書》（CLCl992），2009年對(duì)我國(guó)生效的《2001年國(guó)際燃油污染損害民事責(zé)任公約》和僅對(duì)我國(guó)香港特別行政區(qū)生效的《1992年設(shè)立國(guó)際油污損害賠償基金國(guó)際公約》（FCl992）。

這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，一是只有國(guó)際公約的規(guī)定，在公約實(shí)施和執(zhí)行的許多環(huán)節(jié)上都會(huì)受到制約，沒(méi)有國(guó)內(nèi)相關(guān)立法的配合，難以形成規(guī)范、統(tǒng)一的船舶污染損害賠償機(jī)制；二是1992年《民事責(zé)任公約》只適用于持久性油類造成的污染損害，對(duì)許多由于非持久性油類造成的污染損害不能應(yīng)對(duì)；三是出于我國(guó)的實(shí)際情況，1992年《民事責(zé)任公約》并沒(méi)有在我國(guó)得到全面的實(shí)施，在實(shí)施和執(zhí)行過(guò)程中尚有許多有待規(guī)范的地方；四是作為與民事責(zé)任公約相配套的基金公約卻未加入（僅對(duì)我國(guó)香港地區(qū)有效），并且又沒(méi)建立國(guó)內(nèi)相應(yīng)的賠償基金，因此在我國(guó)海域發(fā)生的溢油事故往往得不到及時(shí)的清理和充分的賠償。

（二）我國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法所規(guī)定油污賠償機(jī)制完善建議

由于我國(guó)沒(méi)有專門的、層次較高的船舶溢油污染損害立法，就不可能形成一套完整、統(tǒng)一、規(guī)范的船舶污染損害賠償機(jī)制。由于沒(méi)有統(tǒng)一的船舶油污損害賠償機(jī)制，我國(guó)沿海發(fā)生的中小型事故基本上還是以罰款為主，賠償較少。對(duì)于清污費(fèi)用的支付有時(shí)得不到補(bǔ)償或者缺乏清污資金成為清污單位不積極清污的重大原因⑦。這種情況與我國(guó)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)極不相適應(yīng)，尤其是近兩年來(lái)，我國(guó)石油進(jìn)口數(shù)量激增，成為繼美國(guó)之后的世界第三大石油進(jìn)口國(guó)，我國(guó)沿海受到特大溢油事故污染的威脅大幅度增加，這種不適應(yīng)的狀況將日趨明顯。

立法部門應(yīng)盡快制定統(tǒng)一、系統(tǒng)的船舶油污損害民事責(zé)任的法律規(guī)定，筆者建議通過(guò)修改《海商法》，在《海商法》中設(shè)立專章予以規(guī)定。以油污損害為主要內(nèi)容的船舶污染（包括有毒有害物質(zhì)）的損害賠償作為一個(gè)章節(jié)，通過(guò)修改完善海商法中海事污染法部分的方式來(lái)完成我國(guó)船舶油污損害賠償法律制度立法工作，這樣的做法比較符合立法效率、靈活和簡(jiǎn)煉的價(jià)值要求。為明確油污損害賠償法律相關(guān)問(wèn)題，徹底解決司法中的爭(zhēng)議，建議可以在完善船舶油污損害賠償法律的時(shí)候，對(duì)油污損害賠償中關(guān)于"船舶"、"油類"等重要法律概念予以明確，對(duì)于油污損害賠償責(zé)任主體、歸責(zé)原則、責(zé)任限額、免責(zé)條款、賠償范圍、索賠主體資格、責(zé)任限制制度、強(qiáng)制保險(xiǎn)與直接訴訟制度、貨主分擔(dān)損害賠償?shù)幕鹬贫鹊染枰砸?guī)范⑧。

對(duì)于具體的索賠程序與范圍可以參照IOPC Funds基金《索賠手冊(cè)》制定單行的索賠規(guī)則。對(duì)具體的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度運(yùn)作程序和油污基金的運(yùn)作辦法可以制定單行法規(guī)予以確立，如無(wú)法制定單行法，則可在海商法與海訴法中明確。在修改《海商法》的基礎(chǔ)上，制定一系列的關(guān)于海事鑒定、清污規(guī)程指導(dǎo)的法規(guī)，以科學(xué)豐富的技術(shù)性的規(guī)范來(lái)方便索賠的開(kāi)展。

注釋：

①美國(guó)自1851年始，便開(kāi)始實(shí)施《船舶所有人責(zé)任限額法》。

②宋家慧："美國(guó)1990年油污法及船舶油污損害賠償機(jī)制概述"，《交通環(huán)保》，1999年第3期，第23頁(yè)。

③韓永光："美國(guó)油污法對(duì)油污損害賠償?shù)男掳l(fā)展"，《海南金融》，1998年第10期，第43頁(yè)。

④按照美國(guó)《1990年油污法》，美國(guó)建立了"國(guó)家油污基金中心"（National Pollution Fund C6"rlter，簡(jiǎn)稱NPFC）， 負(fù)責(zé)"油溢責(zé)任基金"（The oil spill LiabilityTrust Fund，簡(jiǎn)稱OSLTF）的管理工作。OSLTF將已有的數(shù)種法定基金合并為一項(xiàng)lO億美元的油溢基金，主要來(lái)源于"向石油企業(yè)征收的石油稅"，"基本利息"、"部分其它基金的準(zhǔn)備"、"從油污責(zé)任方追回的清污費(fèi)"、"對(duì)油污責(zé)任方的罰款"、"政府的緊急輔助撥款"、"向政府的借款"等七個(gè)方面，主要用于支付：（1）聯(lián)邦、州當(dāng)局清污行動(dòng)中的清污費(fèi)用，包括監(jiān)測(cè)清污行動(dòng)的費(fèi)用；（2）評(píng)估自然資源損害的費(fèi)用；（3）由外國(guó)近海裝置排油或同類重大威脅所造成的損害及渭污費(fèi)用；（4）未獲賠償?shù)那逦圪M(fèi)用或未獲賠償?shù)膿p害；（5）在執(zhí)行，管理和實(shí)施美國(guó)《1990年油污法》時(shí)的聯(lián)邦行政、業(yè)務(wù)的和人事費(fèi)用與開(kāi)支。參見(jiàn)美國(guó)《1990年油污法》第2713、2715條。

⑤1979年3月15日，一艘英國(guó)油輪"Kurdistan"號(hào)在卡波特海峽南岸斷成兩截，溢油4000噸，溢油漂浮在適用于加拿大《航運(yùn)法》溢油責(zé)任篇規(guī)定的海域內(nèi)。

⑥參見(jiàn)宋家慧、勞輝、劉紅："加拿大的船舶油污損害賠償機(jī)制及運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)"，《交通環(huán)保》，1999年4期，第24頁(yè)。

⑦劉功臣：《建立我國(guó)船舶油污損害賠償機(jī)制的研究》，2004年。

⑧胡正良："《海商法》修改的必要性、應(yīng)遵循的原則和要點(diǎn)之研究"，見(jiàn)：中國(guó)法學(xué)網(wǎng).cn。

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【5】謝明."船舶油污損害民事賠償若干法律問(wèn)題研究"，大連海事大學(xué)碩士論文，指導(dǎo)教師傅延中教授

【6】韓永光."美國(guó)油污法對(duì)油污損害賠償?shù)男掳l(fā)展"，《海南金融》，1998年第10期

【7】宋家慧、勞輝、劉紅."加拿大的船舶油污損害賠償機(jī)制及運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)"，《交通環(huán)保》，1999年4期，第24頁(yè)