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隨著集體林權制度改革的深化，廣大林農(nóng)在取得物權意義上的林地使用權和林木所有權之后，如何落實處置權、擴大收益權便成了很自然的問題。在自家的林地內(nèi)或者林冠下養(yǎng)雞、養(yǎng)豬、種植中草藥和菌類以增加收益，是常見方式，該收益方式不同于傳統(tǒng)意義的養(yǎng)殖和栽植，是經(jīng)營者利用了林地資源，借助林地的生態(tài)環(huán)境，在林冠下開展林、農(nóng)、牧等多種項目的復合經(jīng)營。經(jīng)濟學概念上，有學者將它稱為林下經(jīng)濟。發(fā)展林下經(jīng)濟幫助林農(nóng)脫貧致富是各級政府的一項重要任務，也是林改的目標和方向，因而林下經(jīng)濟得到媒體的充分贊譽和肯定。雖然狹義上的林下經(jīng)營不包括在林地上開采礦產(chǎn)等非林業(yè)活動，但涉及林業(yè)管理。從法律視角看，林業(yè)具有保護生態(tài)和發(fā)展經(jīng)濟的雙重屬性，林下經(jīng)營權涉及公權與私權的平衡，即在物權方面，林下經(jīng)營權是一種用益物權，林農(nóng)享有完全的意思自由；在林業(yè)管理權角度，因林權暗含政府主管部門對生態(tài)環(huán)境等公益事業(yè)的管制，林農(nóng)在行使前述民事權利時必然也必須受到一定限制。在中國，目前還沒有直接針對林下經(jīng)營權的理論探討，但是，學者們對林權的學理研究成果，能為本文的分析提供理論借鑒。學界對林權的理論研究主要有以下2個特點：一是理論研究更多側重于物權視角。如溫世揚［1］認為，“林權”屬民事權利（物權）范疇，又如林旭霞等［2］認為，“森林環(huán)境經(jīng)營權”是林權復合型的權利體系中的一種用益物權，這種觀點頗有代表性，有的學者直接對林權冠以“林業(yè)物權”進行探討［3］，即便是認為林權為“公權性私權”的學者，最終也建議將林權納入物權的管理范疇。二是理論研究更多集中在基礎研究階段。如對林權的內(nèi)涵分析，國家林業(yè)局政策法規(guī)司陳根長將林權的內(nèi)涵列為采伐利用權、采果和采脂等林中林下資源的采集利用權、補償權、流轉權、擔保抵押權、森林景觀的開發(fā)利用權、品種權等幾個方面［4］，這也是中國理論界目前對林權內(nèi)涵較為權威和專業(yè)的概括。目前，理論界對各項林權內(nèi)涵的具體權利和義務還缺少應有的關注，這也成為理論研究無法有效推動林改有序深化的瓶頸之一。林權是林地上的物權群［1］。只有林權內(nèi)涵中的各項具體權利得以制度化和標準化時，林權制度改革的經(jīng)濟效益和生態(tài)保護效益才能取得平衡。   1林下經(jīng)營的現(xiàn)狀與存在問題   集體林權制度改革明晰了產(chǎn)權，農(nóng)民真正擁有了可以自己支配的生產(chǎn)資料，擁有了一份可以不斷增值的的家庭財產(chǎn)，不僅僅是農(nóng)民將林下經(jīng)營作為一項增收致富的途徑，許多地方政府出臺政策鼓勵林農(nóng)林下經(jīng)營致富，這使得當前的林下經(jīng)營模式已不同于過去簡單的林菌、林草等形式，大有發(fā)展成為產(chǎn)業(yè)規(guī)模趨勢。事例一：江蘇姜堰市沈高鎮(zhèn)雙星村陳姓村民承包了近6.0hm2成片林，搞起了藥材和大棚蔬菜栽植。該市9000hm2成片林中，已有90%的林地實施復合經(jīng)營模式。據(jù)2009年12月18日《泰州日報》報道：該市除了上述在林下種植蔬菜增加收入外，實踐中還有在林下種牧草養(yǎng)殖肉鵝，在林間建成現(xiàn)代化標準養(yǎng)豬場養(yǎng)豬，在林下散養(yǎng)孔雀Pavomuticus發(fā)展旅游，甚至在林間搭棚生產(chǎn)食用菌等。事例二：據(jù)2010年12月1日《新農(nóng)村商報》報道：甘肅省慶陽市鎮(zhèn)原縣的養(yǎng)雞戶賀先生2009年承包了位于慶陽市與平?jīng)鍪薪唤绲囊粔K200hm2的林地用于養(yǎng)雞，慶陽市政府不僅對他的成功經(jīng)驗進行大力宣傳，市委、市政府接著將大力發(fā)展林地養(yǎng)殖業(yè)，實施養(yǎng)牛、養(yǎng)驢、養(yǎng)羊等擴建工程，作為發(fā)展林業(yè)的新舉措，與此類似的養(yǎng)殖報道還見于河南鄭州和浙江麗水等地區(qū)。事例三：陜西省寧陜縣委、縣政府積極引導、扶持廣大林農(nóng)建立核桃Juglansregia林和板栗Castaneamollissima林下養(yǎng)菌、林下種藥等林業(yè)專業(yè)合作組織，發(fā)展天麻Gastrodiaelata，豬苓Polyporusumbellatus等林下藥材和食用菌的種植，2010年10月底，合作社還成功注冊了陜南第一家地理性藥材商標———“旬寶豬苓”商標［5］，該項活動雖然在林業(yè)協(xié)會組織下，被冠以林業(yè)經(jīng)營多元化發(fā)展新模式，但主要是經(jīng)濟活動。此外，林改后林農(nóng)通過興辦“農(nóng)家樂”“森林人家”等生態(tài)休閑服務業(yè)提高林業(yè)收入的報道比比皆是。   通過調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，上述經(jīng)營活動已經(jīng)或者可能給森林資源帶來危害。主要有以下幾個方面：一是直接對林地的破壞。這種現(xiàn)象主要發(fā)生在具有一定坡度且林下植被稀少的林地，家禽養(yǎng)殖密度過大時，飼養(yǎng)的肉雞將林地地表腐質(zhì)層刨松，遇大雨經(jīng)常發(fā)生水土流失，從而進一步對森林資源整體產(chǎn)生不良影響。類似現(xiàn)象已經(jīng)引起相關主管部門的重視。二是變相侵占林地。在林間建成現(xiàn)代化標準養(yǎng)豬場養(yǎng)豬與在林間搭棚生產(chǎn)食用菌等是非法改變林地用途的典型，不僅違反森林法的禁止性規(guī)定，對林地造成實際的破壞，而且還混淆和模糊了相關的法律意識，給林地保護執(zhí)法部門帶來困惑和混亂。三是破壞林相的復合層結構。這種現(xiàn)象主要發(fā)生在養(yǎng)牛、養(yǎng)驢、養(yǎng)羊等大型林畜的林間飼養(yǎng)中，林畜啃食地表植被和灌木層，對幼林直接毀壞，對成林林相造成破壞，是現(xiàn)行森林法的禁止性規(guī)定之一。林地綜合利用和林業(yè)復合經(jīng)營代表了現(xiàn)代林業(yè)的發(fā)展趨勢，在此理念下的林下經(jīng)營權和林地使用權，成為森林資源保護法律制度的新課題。因此，對林下經(jīng)營的法律調(diào)整迫在當前。   2林下經(jīng)營管理的現(xiàn)行法律規(guī)定與不足   《中華人民共和國森林法》（1998）（以下簡稱《森林法》）第3條指出，森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權益,受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。何謂森林資源的使用權？林地和林木使用權的內(nèi)容包含哪些方面？從《中華人民共和國森林法實施條例》（2000）（以下簡稱《森林法實施條例》）第2條列舉的林地類型來看，培育和種植喬木、竹子、灌木、種苗的形式都是合法使用林地的行為。該條例第4條也提出森林資源使用權的問題，如“使用國家所有的其他森林、林木和林地的單位和個人，應當向縣級以上地方人民政府林業(yè)主管部門提出登記申請，由縣級以上地方人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認森林、林木和林地使用權以及由使用者所有的林木所有權。”但此項規(guī)定更多地是權利確認條款，并沒有明確森林、林木使用權包含的內(nèi)容。此外，《森林法》《森林法實施條例》《物權法》都未對森林、林木的使用權內(nèi)容作出規(guī)定，根據(jù)權利推定和權利限制原則，法律權利應該包括法未禁止的內(nèi)容。從林業(yè)法律法規(guī)對林地和林木管理的禁止性規(guī)定中，可以將森林、林木、林地的使用權概括為4個方面：一是禁止毀壞和非法采伐林木；二是嚴格限制將林地轉為建設用地和其他農(nóng)用地；三是嚴格限制將防護林、特種用途林等公益林林地轉為用材林、經(jīng)濟林、能源林等商品林林地；四是禁止毀壞林地。權利人只要未改變林地性質(zhì)，未破壞林地種植條件，未對森林、林木及其植被造成破壞的使用方式即為合法使用。#p#分頁標題#e#   根據(jù)調(diào)研和資料查詢結果，目前大多數(shù)權利人都注意了林地的性質(zhì)，有的還特別在承包的荒地上栽植了樹木后再進行林下養(yǎng)殖。但是，林下經(jīng)營是現(xiàn)代林業(yè)的發(fā)展趨勢，是林權的一項重要內(nèi)容，林權的實現(xiàn)不能僅依靠前述森林法原則性的幾項禁止性規(guī)定，法律調(diào)整也不能完全依賴當事人的經(jīng)驗和感知，需要形成制度。當前，中國林權理論研究的物權性傾向迎合了林改和物權法實施的需要，體現(xiàn)出林權制度改革的價值取向，因此，學者們對林權的基礎研究基本忽略了行政管理問題。這種現(xiàn)象不僅不利于生態(tài)保護，也導致林業(yè)物權的具體內(nèi)容很難在實踐中貫徹和落實。   按照中國目前的部門法劃分標準，森林法屬于環(huán)境資源法范疇。國家對環(huán)境資源的管理，理論上稱為“公法”，屬于行政管理，但是這種行政管理的性質(zhì)不能完全等同《治安管理處罰法》等純粹意義的行政法，它兼具確認林權，保護林農(nóng)物權意義的合法權益，促進林業(yè)經(jīng)濟發(fā)展等功能，又具有“私法”內(nèi)容。林下經(jīng)營權正是具有這種公私合一的權利特點，其中有些問題既是“私”的問題，也是“公”的問題,如果從私權角度認識林權，那么這種私權必須是向公權讓渡的一種民事權利。在行政管理權方面，森林法是國家生態(tài)利益和社會公共利益的守護者和代言人，需要為林下經(jīng)營的權利設置一種管制底線，即不得破壞森林、林地等森林資源的生態(tài)效益，由于行政法和民法各有調(diào)整范圍和方法，在森林法設置的管制底線內(nèi)，即權利人獲得行政許可、批準后，林下經(jīng)營什么、如何經(jīng)營，屬于權利人的意思自由，森林法或者進行一些專業(yè)指導。   3林下經(jīng)營管理法律制度的構建思路   3.1生態(tài)保護優(yōu)先原則   縱觀國外森林資源保護法律制度，雖然不能直接查詢獲得林下經(jīng)營的規(guī)范內(nèi)容，但我們可以發(fā)現(xiàn)相關表述，如《德國聯(lián)邦森林法》（1998）第14條規(guī)定：各州可以提出限制入林的規(guī)定，并把其他的利用森林方式的做法全部或者部分地與進入森林同等對待［6］。《德國聯(lián)邦自然保育法》（2002）要求對林業(yè)“進行近自然森林經(jīng)營”，并從原則上否定森林經(jīng)營者經(jīng)營森林時為所欲為［6］。《黑森州森林法》對《德國聯(lián)邦森林法》進行進一步的細化，其中第21條規(guī)定：二級利用，如凋落物收集和牲畜放牧，不得對森林可持續(xù)經(jīng)營造成影響［6］。《法國森林法》（2006）第1224-4條規(guī)定：在私有林中進行放牧、通行和拾取橡栗，只能在負責林業(yè)事物的行政機關所宣布的可放牧林區(qū)部分進行，并且還要根據(jù)森林的狀態(tài)及承載力決定。森林的狀態(tài)和承載力由負責林業(yè)事務的行政機關認可和決定［6］。《俄羅斯聯(lián)邦林業(yè)法典》（2006）第38條“為開展農(nóng)牧業(yè)對森林的利用”中指出：森林可為了開展農(nóng)牧業(yè)（割草、放牧牲畜和北方馴鹿、養(yǎng)蜂、農(nóng)作物培植及其他農(nóng)業(yè)活動）而被利用；在為開展農(nóng)牧業(yè)提供的林地內(nèi)允許配置養(yǎng)蜂場和蜂房、建造柵欄、窩棚和其他臨時性建筑物；開展農(nóng)牧業(yè)的森林利用規(guī)定由被授權的聯(lián)邦權力執(zhí)行機關制定［6］。上述西方國家的森林法規(guī)定，一是體現(xiàn)了各國森林資源管理中林下經(jīng)營活動受到法律規(guī)范制約，二是體現(xiàn)出森林法的的價值取向與中國的森林法律制度極其相似。加強生態(tài)保護，維護生態(tài)安全，是中國《森林法》的立法目的，即在森林的經(jīng)濟利用功能與對環(huán)境特別是對自然環(huán)境的持續(xù)維護作用方面，價值取向更側重后者，即國家采取一些強制手段保證森林正常的持續(xù)經(jīng)營。林下經(jīng)營管理法律制度調(diào)整的是林權關系，是森林法律制度的組成部分，中國森林法的性質(zhì)為生態(tài)環(huán)境立法，因而林下經(jīng)營管理法律制度在林業(yè)物權與生態(tài)環(huán)境保護的雙重性質(zhì)中應體現(xiàn)生態(tài)保護優(yōu)先原則。   3.2分類經(jīng)營管理原則   中國《森林法》將森林林種分為5類，由于各林種的主導功能不同，理論上將5類林種分為生態(tài)公益林和商品林。《森林法》第31條規(guī)定了防護林和特種用途林采伐方式的限制性和禁止性，《森林法實施條例》第46條規(guī)定了未經(jīng)批準，擅自將防護林和特種用途林改變?yōu)槠渌址N的法律責任。此外，分類經(jīng)營的理念并未體現(xiàn)在其他條款規(guī)定中。生態(tài)公益林與商品林的主導功能不同，劃分標準不同，管理方式應當有所區(qū)別。《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》（2008）指出，實行商品林、公益林分類經(jīng)營管理。依法把立地條件好、采伐和經(jīng)營利用不會對生態(tài)平衡和生物多樣性造成危害區(qū)域的森林和林木，劃定為商品林；把生態(tài)區(qū)位重要或生態(tài)脆弱區(qū)域的森林和林木，劃定為公益林。地方性法規(guī)如《江蘇省生態(tài)公益林條例》規(guī)定，在生態(tài)公益林范圍內(nèi)進行經(jīng)營活動的，應當體現(xiàn)保護優(yōu)先原則，不得改變林地用途，不得破壞生態(tài)環(huán)境。國外森林法如《法國森林法》（2006）分篇章專門規(guī)定了（公有林）管理和私有林和林地的管理，第222-2條規(guī)定了“私有林主須按照經(jīng)批準的管理文件管理森林”［6］。法國森林法強調(diào)持續(xù)經(jīng)營也需要促進林業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，尤其針對私有林。雖然法國私有林的概念與中國的商品林不完全相同，但它提倡的經(jīng)營方式與中國林改背景下林下經(jīng)營權或者復合林業(yè)發(fā)展的趨勢相似，即對生態(tài)公益林和商品林，法律保護的重點應當有所區(qū)別。應當注意的是，《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》規(guī)定，對商品林，農(nóng)民可依法自主決定經(jīng)營方向和經(jīng)營模式，生產(chǎn)的木材自主銷售。該項規(guī)定針對的是林木而非林地，因林下經(jīng)營管理主要涉及林地管理，因而商品林林地不能完全由權利人自主決定經(jīng)營方向，應將這種經(jīng)營活動納入行政管理中。   3.3以林業(yè)技術規(guī)范為參照標準原則   林業(yè)技術規(guī)范（規(guī)程）是林業(yè)主管部門在林業(yè)生產(chǎn)建設中，根據(jù)林業(yè)行業(yè)特點總結的調(diào)整某項生產(chǎn)活動的統(tǒng)一標準。林業(yè)技術規(guī)范（規(guī)程）是林業(yè)管理規(guī)范制定的基礎，經(jīng)過國家權力機關認可，其本身也具有專業(yè)領域內(nèi)的法律效力。林下經(jīng)營主要解決在什么樣的“森林”和“林地”環(huán)境可以經(jīng)營、以什么方式經(jīng)營的問題，因為涉及的養(yǎng)殖和種植對象與林木和林地之間的利害關系，是一個很微觀、很專業(yè)的問題，不僅需要考慮森林資源因素中的樹種、樹齡和土壤坡度的問題，還需要考查養(yǎng)殖、栽植對象的生物和生態(tài)特性等，而這些問題，恰恰是林業(yè)技術規(guī)程調(diào)整的范疇。根據(jù)文意解釋，林下經(jīng)營需要森林生態(tài)環(huán)境背景，需要掌握“林地”和“森林”2個技術標準。《森林法實施條例》第2條的規(guī)定：“林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地……”，法律只是例舉出林地包含的類型，并未界定其內(nèi)涵。《森林法》和《土地管理法》均規(guī)定縣級以上人民政府有權確定土地的性質(zhì)，由此可見，林地的外延是開放的。然而，在“林下經(jīng)營”框架下討論林地的范圍，應該比林地的法律概念所包含的范圍狹窄，如未成林造林地、火燒跡地、宜林地等是林地，但不能屬于可以進行林下經(jīng)營的林地。筆者認為：林下經(jīng)營的林地范圍，應該是在“有林”的情況下進行，所謂“有林”，依據(jù)目的解釋是指“森林”。中國對森林的界定是指：達到667m2以上連續(xù)面積和0.2以上郁閉度的喬木林、竹林、紅樹林和國家特別規(guī)定的灌木林［7］。因此，森林與林木的區(qū)別在于前者是具有一定數(shù)量的集合物。實踐中，未達到一定數(shù)量和面積標準的林地，因為不屬于森林，則不存在林下經(jīng)營問題。構建林下經(jīng)營管理制度的技術標準，應該有2個原則：一是不能改變森林資源的性質(zhì)。即喬木林郁閉度必須保持在0.2以上，而灌木林地（未統(tǒng)計在森林面積中的灌木林地），則不能進行任何性質(zhì)的開墾栽植行為，以維持其生態(tài)效益的原始狀態(tài)，對未培育栽植森林、林木的林地，原則上不能進行“林下經(jīng)營”項目，以免造成擅自改變林地的用途；二是不能對林地造成毀壞。如前所述，在林間建成現(xiàn)代化標準養(yǎng)豬場養(yǎng)豬、林下栽植蔬菜以及在林間挖魚塘養(yǎng)魚等行為，必須有規(guī)格和數(shù)量上的限制，不能對林地造成毀壞，并且不能改變林地的性質(zhì)。當然，對有些難以種植培育喬木和灌木的林地，是否允許林地使用權人從事養(yǎng)殖經(jīng)營項目，則需要根據(jù)當?shù)貙嶋H綜合評價。#p#分頁標題#e#   3.4中央與地方立法相結合原則   首先，對林權的保護需要地方立法。中國各區(qū)域的森林資源構成狀況不同，各地區(qū)的林改模式也各異，導致林權的具體內(nèi)涵差別很大。林下經(jīng)營是林權的內(nèi)涵之一，將林權流轉納入市場經(jīng)濟的調(diào)整范圍，讓權利主體自覺追求利益最大化，是林改的目的之一。在中央法制統(tǒng)一的原則下，地方自主立法更能保護林改的成果和促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。其次，地方立法具有客觀性和能動性。由于各地區(qū)林下經(jīng)營的種類和內(nèi)容不同，各種森林類型所發(fā)揮的主導功能也不完全相同，尤其林下經(jīng)營問題涉及許多林業(yè)技術規(guī)程，具有專業(yè)性和地域性，由地方立法調(diào)整林下經(jīng)營活動，便于結合當?shù)乜陀^實際，避免盲目性，有利于平衡地區(qū)生態(tài)保護和林業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的關系。再次，分層級的立法篇幅設計，便于中央從宏觀層面調(diào)控，也有利于調(diào)動地方因地制宜地進行管理的積極性。從各國森林保護的立法實踐來看，大多采用分層級的立法篇幅設計。   如德國《聯(lián)邦森林法》是一種整合性法，規(guī)定一般性準則和原則，而各州則對此進行細化闡釋并具體實施［6］，《法國森林法》也包括法典部分和行政法規(guī)部分，其法典詳盡規(guī)定了森林可持續(xù)管理原則并規(guī)定了定性標準，行政法規(guī)部分則具體到營林作業(yè)的技術細節(jié)和個別處理［6］。中國的森林法律制度也由法典、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等多個層次的法律制度構成，雖然中國森林法法典層面的一般準則具有鮮明的生態(tài)保護的政策導向性，但是其下位法的規(guī)定多數(shù)操作性不強。因而，林下經(jīng)營的活動的法律調(diào)整更多應該是行政法規(guī)與地方性法規(guī)的補充性立法。   4結語   正如學者們所指出，林下經(jīng)營權是森林、林木所有人和林地使用人的一項用益物權，行政管理部門不能隨意干涉和侵犯。現(xiàn)行《森林法》第23條規(guī)定：“禁止在幼林地和特種用途林內(nèi)砍柴、放牧。進入森林和森林邊緣地區(qū)的人員，不得擅自移動或者損壞為林業(yè)服務的標志”。該法律規(guī)定是中國《森林法》唯一以明示的方式調(diào)整林下經(jīng)營活動的規(guī)范，其立法宗旨就是為了避免養(yǎng)殖動物對林木造成毀壞，法律規(guī)定雖然是禁止性的，但是從另一個視角分析，也暗含了對林權的權利人在林間放牧和其他養(yǎng)殖行為的肯定，前提是不能對森林資源造成毀壞。如前事例所述的養(yǎng)殖肉鵝和散養(yǎng)孔雀的行為，鵝糞、鳥糞成為林木最好的肥料，能加快樹木生長。但是，也存在有一些大型動物的養(yǎng)殖會對林木造成損壞的可能。   經(jīng)營管理是林業(yè)工作的重心。林下經(jīng)營權管理只是林業(yè)經(jīng)營管理其中一項工作，但是，正是各項具體的管理工作支撐起森林資源保護的重任，正是各項具體的法律制度構成中國林業(yè)管理中環(huán)環(huán)相扣和諧統(tǒng)一的法律體系。筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，林農(nóng)在獲得物權意義上的林權后，更多的不是將林木采伐變現(xiàn)錢，而是充分利用森林的生態(tài)環(huán)境創(chuàng)收增加收入，從法律制度層面對林下經(jīng)營進行規(guī)范管理，不僅是對林業(yè)秩序的維護，也是對林農(nóng)權益的保障。