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二十世紀七十年代，為批判當時在法學院占主流地位的法律經濟學，一場名為“法律與文學”的學術運動興起于美國，“法律與文學”作為一種新的研究范式由此而生。   ①中國法學界對這一命題的關注和研究始于九十年代，自那時起，學者開始有意識地利用法律與文學之間固有的隱秘關聯，以文學作品為分析材料或者切入點，展開法律文化或法理學的研究。從整個法學史的角度來看，這可以說是一個新的學術動向，張晉藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律與文學”自身的矛盾或者“國情”的拘囿，“法律與文學”的研究也遭受種種質疑。總而言之，近二十年來，中國的“法律與文學”研究從自發到自覺，走在充滿質疑的探索之路上。   一、法律與文學的研究面向   按照經典的分類，“法律與文學”(lawandliterature)可以分為“文學中法律”(lawinliterature)、“作為文學的法律”(lawasliterature)、“通過文學的法律”(lawthroughliterature)、“有關文學的法律”(lawofliterature)四個子領域，③此四個子領域中支脈眾多，學術譜系繁雜，缺乏一致的邏輯范疇和學術方法論，加之翻譯的原因，各個領域中“文學”(literature)一詞的含義也不盡相同，英文中的literature本有“文學”、“文本”、“文獻”等多重含義，據沈明博士的辨析，“文學中的法律”和“有關文學的法律”中的“文學”是狹義的，它指的是小說、戲劇等具有美學價值的文學作品，“作為文學的法律”使用的是廣義的literature的內涵，“通過文學的法律”則兼有兩種含義。［1］   就筆者寓目的國內的研究現狀來看，國內學者的研究重點主要放在“文學中的法律”和“通過文學的法律”(或稱為“作為法律的文學”)這兩個領域內，本文主要從這兩個方面來進行分析。   法學界關注于“法律與文學”研究的學者主要有:徐忠明、蘇力、馮象等學者及其追隨者，他們分別從不同的路徑進行探求。在本文中，我將通過對以上學者的著作和論文的分析，試圖理清“法律與文學”這一研究路徑的學術脈絡，他們為什么要做這項研究，他們的問題意識是什么，他們試圖和誰對話?并在此基礎上提出對相關問題的看法。   國內“法律與文學”的研究大致可以分為兩個路徑，一種可稱之為“文學中的法律”的研究，簡單是說就是以文學作品為基本的材料，進行中國法律文化的解讀或者法理學的延伸。徐忠明老師、蘇力老師都做過這一類的研究。另一種可稱之為“作為法律的文學”(也可稱之為“通過文學的法律”)的研究，主要以蘇力老師為代表。盡管它們在研究的領域、方法、結論等方面多有不同，但涉及了共同的理論基礎，作為一種比較新的學術動態也有著基本相似的研究緣起。   (一)研究緣起   通過對“法律與文學”研究成果的檢索發現，徐忠明、蘇力等學者都有著基本相似的研究緣起或動力，即對時下法學研究現狀和法學教育狀況的反思和憂慮，當然蘇力老師偏重于法學理論方面，而徐忠明老師偏重于中國法制史方面。兩位老師都認為法學研究的領域不應只局限于教科書框定的模式，“法律與文學”的研究范式可以擴展法學研究的領域，改進法學研究的方式。   蘇力認為，法理學的研究不應該像教科書那樣，僅限于討論法律的本質、社會性、淵源、分類、權利、義務這樣的問題，應當注意汲取當代社會生活和學術發展，提出新的命題和概念，應當與部門法、與普通人的生活有更加密切、更加直接的關系，甚至應該能為法學指出一些新的研究領域，提出基本問題，至少應當有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明認為以往的中國法律史研究僅偏重于對官方正史記載和法律典籍規定的分析、解釋，而對其他的法律資料的利用明顯比較薄弱。官方的正史記載和法律典籍當然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被稱為“史官文化”的中國傳統社會里，卷帙浩繁的二十五史更多的是記錄了帝皇將相的意識形態和權力結構，而對于民間百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔實的描述。而恰恰相反，文學作品雖然不乏“正統”意識，但是，其中畢竟有著更多的民間的思考、民間的視角。［3］(P3)   (二)理論前提   如上所言的兩種路徑大多數情況下都以中國古典的文學作品作為研究材料，試圖呈現文學作品所反映時代的法律文化或者從文學材料中發現更加一般性、普遍性的法學理論問題。如此說來，一個問題便產生了。以中國古典文學作品作為研究法律問題甚至是法律史問題的材料，大家大致會產生這樣的疑問:文學作品不是虛構和想象的產物嗎?他們定與法律的確定性、歷史的真實性頗有距離，如果利用古典文學作品來研究現實的法律問題特別是法律史，能否恰當的解釋某些問題?這的確成為推進“法律與文學”研究走向深入必須要解決的理論前提。   面對質疑，相關學者給出了堅實而有力的解答，④對這個問題的解答大致可以分為三種進路。一種是“率由舊章、不愆不忘”的進路，實際上是一種訴諸權威的進路，學者提到，就中國的學術傳統而言，所謂“文史一家”乃是人們的共識。一方面文學依托著史學，另一方面則以文學補充史學。在中國學術史中，以文探史、以文釋史也有極為悠久的歷史，到現代史學大家陳寅恪先生手里，這種“文史互證”的研究方法得以發揚光大。另一種進路可以說是一種否定之否定的進路，即通過說明歷史敘事也不可避免的“失真”來反證文學作品作為研究歷史的素材之可能性。學者認為，文學敘事縱然是虛構的，然而歷史敘事也是基于歷史學家(歷史編寫者)的記載“構建”起來的，歷史的編寫者也是人而不是記錄機器，他們在“著史”之時可能受認知能力、意識形態或者特定思想意圖的的局限、制約或左右，因此的他們“所著之史”作為構建之物可能并非完全“符合”以往事實本身。⑤#p#分頁標題#e#   進一步說，無論是歷史的編寫還是歷史的閱讀，都是通過語言這個中介來完成的，而語言往往是辭不達意的，不能對真實發生的客觀事件予以純明透徹的再現。在閱讀歷史的過程中，語言的意義也不是確定不變的，作者和讀者之間會產生某種互動的關系，歷史編寫者所要表達的歷史的“真實”與歷史的閱讀者所領會的歷史的含義可能會發生一定的變化。第三種進路是綜合式的進路，雖說歷史的“真”與文學的“真”有不同，歷史敘事是對已發生的“真人真事”的客觀記載，而文學作品則可以充分借助“虛構”的能力與發揮“想象”的空間。然而，一般地說，文學敘事是對在社會生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎邏輯的“真實”概括。在這個意義上，文學“真實”依托的社會生活，其實與歷史“真實”憑借的社會生活是基本想通的，兩者之間沒有本質的差別。由此，我們大體可以相信:以中國古典文學作品為資料探討中國法律史問題，是可行且有學術價值的。   至于文學與法律如何能夠并列在一起，學者大致用相同的邏輯給予了解答，文學與法律不過是以各自的視角、方法和邏輯來解釋和評判社會生活，它們研究的是同一個對象，摹寫的是同一個母本，就此而言，法律和文學也是“孿生兄弟”，這就在終極的意義上奠定了法律和文學進行對話和交流的基礎。［4］   以上的論述，學界基本是沒有爭議的。不過在怎樣運用文學作品為材料開展研究的問題上，學界對于某些法學學者運用文學材料時所表現出來的“法學家的傲慢”有所批評。⑥   三、國外研究的影響———從波斯納說起   不可否認，當代中國法學研究充斥著西方的強勢話語，在“法律與文學”這一領域也概莫能外，作為美國法律與文學運動的中心人物之一，其著作和理論被大批的介紹到中國，對學界影響甚巨。筆者認為，如果要全面的介紹中國學界“法律與文學”研究現狀，不得不從波氏說起。   波斯納何許人也，限于篇幅此處不再做詳細介紹，蘇力在為波斯納文叢所作的《〈波斯納文叢〉總譯序》［5］(P1－16)中，對波氏的經歷和才華做了的熱情且詳細的評介。波斯納的一批著作被翻譯到中國，在《法理學問題》［6］、《法律與文學》［7］、《超越法律》［8］、《正義/司法的經濟學》［9］等作品中都談到了“法律與文學”的問題，以最早傳入的《法理學問題》為例，該書的十三章《法律學的文學、女權和社群主義視角》對多種有關“法律與文學”的研究進路進行了分析和評價。波斯納認為:在文學中使用的解釋方法不適用于對法律的解釋，而文學研究可能會有助于理解司法判決意見的強烈的修辭特點。文學有可能闡明因法律與公平(更寬泛的說，是因形式正義與實質正義)之緊張而生發的某些持久存在的法理學問題，且文學還有助于理解法律發展的某些關鍵性的階段。［10］(P490－524)   國內研究“法律與文學”的學者中，無論是對其尊崇的還是評判的幾乎無人不提及波斯納，徐忠明老師在其書中多次提到了波斯納關于法律與文學的論述，不難看出徐老師的研究受到其啟發。［11］(P3)   蘇力更是對波氏推重備至，例如在其《在中國思考法律與文學》一文中也坦承“波斯納的這種進路對我、對本書研究以及本書的寫作有最大的影響”，［12］(P3)其文章中關于正義觀、制度變遷的討論都可見波氏的影子，而波斯納處理法律與文學的進路，比如他注重制度，注重具體的社會歷史語境，注重充分考察歷史和社會條件的限制等等也是蘇力所強調和運用的，以致有人戲稱蘇力為“波斯納的中國信徒”，波斯納是蘇力的“洋兄弟”。   總而言之，盡管波斯納所討論的國情和語境與中國大不相同，且波氏對于“法律與文學”很多時候是疏離和批判的，但其勾勒出的法律與文學的領域和運用的研究方法給國內學者的研究提供了有益的啟發。   然而，不無遺憾的是，目前國內學界對于波斯納的理論顯得過于的倚重而缺乏批判，畢竟波斯納僅僅是美國“法律與文學運動”中心人物之一，還有許多歐美學者對此項研究貢獻良多卻沒有得到應有的關注，比如說詹姆斯•懷特的《法律的想象》等作品沒能被翻譯過來，用徐忠明的話說“在法律與文學的問題上，波斯納的觀點獲得了先占優勢”。［13］   四、“文學中的法律”的研究現狀   多數學者同意，對于國內法學界來說，在“法律與文學”的四個模式中，“文學中的法律”更具有可欲性與實踐性，事實上主要的研究成果也在這一方面。而筆者認為，在“文學中的法律”這一研究范式中，也分為兩種類型:一種是徐忠明式的以古典文學為材料，進行中國法律文化史的解讀。徐老師認為，若想全面的了解中國傳統的法律文化，僅以正史、法典為材料考察大傳統下的法律文化是不夠的，還需要從民間的、小傳統的角度進行揭示，而什么材料可以較為全面細致的反映百姓大眾的法律實踐、法律情感或者法律心態呢，據有民間性的文學作品無疑是很好的材料，因此文學作品與法律的關系被清晰地揭示了出來。⑦   徐老師從九十年代開始即關注這一問題，著作頗豐，其大部分論文被收入《法律與文學之間》、《包公故事———一個考察中國法律文化的視角》、《眾聲喧嘩:明清法律文化的復調敘事》等著作。徐老師考察的領域廣泛，包括法律文化、司法制度、經濟法律制度、民眾的訴訟的觀念等等，研究方法也經過了一個漸變的過程，從比較單純的“文史互證”轉變到關注“法律的新文化史”。在徐忠明老師的研究中，無論是其對于研究思路的拓展還是精于史料的功力都是值得學習和敬佩的。   但是，筆者認為不足之處也是有的，可能受法律史研究路徑的限制，在徐老師的小部分文章中可能會出現新瓶裝舊酒的問題，也就是說，問題已經有人在討論，徐老師只是用新的材料對這一問題進行再一次的闡述，沒有借助一些新概念，讓新的主題得到發現和探索，比如說在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》［14］一文中關于中國古代百姓的法律觀念中“賤訟”實為“恐訟”的討論，學者已經有所論及，［15］徐老師只不過運用明清小說這一新材料進行再一次論證。筆者竊以為如果新材料所要說明的問題在常見的史料中已經得到論證，花費大量的時間查找新的史料再次論證是否必要是值得商榷的。#p#分頁標題#e#   另一種是蘇力式的以文學作品———甚至是電影———作為引子，引發一些更深層次的法理學思考的研究方法，比如在蘇力老師最早的關于法律與文學的作品《秋菊的困惑和山杠爺悲劇》中，朱老師從《秋菊打官司》、《被告山杠爺》這兩部電影說起，討論法治的本土化和現代化的問題。蘇力老師認為:我們從西方引入的法律制度所提供的糾紛解決辦法、權利救濟模式以及西方的權利觀念與中國鄉土社會的背景是脫節的，由此引出了對法律移植的批評和反思。蘇力老師針對《秋菊打官司》的研究產生了不小的學術爭議，至今還是法學界時常討論的問題。［16］(P371－386)   蘇力老師的文章長于理論分析和推演，試圖從古典文學材料中提煉出據有一般性的法理學問題，加以討論。用蘇力老師自己的話說，“……基本追求不是運用具有歷史意味的文學材料來印證法律的歷史，甚至也不是運用文學材料來注釋甚或宣傳某些當代的法律理念;而是力求在由文學文本構建的具體語境中以及構建這些文本的歷史語境中冷靜地考察法律的、特別是中國法律的一些可能具有一般意義的理論問題，希冀對一般的法律理論問題的研究和理解有所貢獻。”［17］(P3)   但由此產生一個問題，在蘇力老師的文章中，文學作品基本上只是一個導出所要討論的論題的“藥引”而已，這種研究不足之處也是不難發現的。學者劉晗針對這一研究方式提出了質疑，認為中國傳統戲劇只是蘇力式的法律社會科學理論的若干注腳和案例而已。［18］   比如說在針對《趙氏孤兒》的分析中，蘇力老師從人的報復本性出發，分析了復仇作為一種制度和意識形態從產生、演變到衰落的原因，揭示了復仇與刑法的聯系和一個統一、公正、為群眾所接近的司法公權力對社會安定的重要性。［19］(P43－81)   而通讀全文會發現，《趙氏孤兒》的戲劇文本似乎只是這一篇雄辯的論文的一個可有可無的點綴或注腳而已，將這一戲劇文本換成現實生活中的案例或者歷史文本的記載似乎也可以說明問題，這是否喪失了對文學敘事研究的獨特價值，這還算得上是“文學中的法律”的研究嗎?加之缺乏運用材料的絲絲入扣的論證，一些觀點并不能令人信服，比如說蘇力老師在論述戲劇更加容易受正統意識形態影響時，舉出了一些戲班常常被官人喊到府邸演出，官員是不會允許戲劇的內容與正統意識形態相違背的，［20］(P248)這一事實是有據可查且可以想見的，但是以諸如這樣的事實作為戲劇一定受正統意識形態影響的證據似乎值得商榷，筆者認為戲班在不同的場合，面對不同的人，會做出不同的反映，在官員目光注視下可能不會違背正統意識形態，而在群眾中可能會顧忌更少受正統意識形態的影響就大大減少了，比如說同一個人在開會時和在網上留言時說話的風格與態度可能會大相徑庭。總之，筆者認為，這種“理論先行”而缺乏證據證明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作為法律的文學”(“通過文學的法律”)的研究現狀   波斯納在《法律與文學》中將“通過文學的法律”分為兩個方面:一是“法律學術的教益學派”，即對于文學作品的教化作用的研究，二是敘事體法學。我們這里只談教益學派的問題。   關于文學的教化作用或者如蘇力老師所說的文學的社會控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社會作為社會控制手段的法律和文學之間存在緊張和競爭關系。［21］   在西方近代，由于法治傳統和社會分工的關系，法律被界定為是自給自足的，而且是涵蓋一切的，而文學只是邊緣。   而恰恰相反，在中國傳統社會，文學除了作為比較中性的“文化”之余，事實上一直承載著重大的正統意識形態傳播和整合的作用。“文以載道”的傳統恐怕到今天還一直延續著，在這種意義上，法律具有社會控制的功能，實際上也是一種“法律”。馮象先生最早對這一問題給予關注。馮象認為，在1949—1987年間，中國社會最重要的“法律”文件不是憲法，甚至不是政府的行政命令，而是諸如《在延安文藝座談會上的講話》、“老三篇”這樣的文本，以及在這些思想指導下的一批用來武裝思想的文學藝術作品。［22］(P9－33)   可能是“人無我有”的緣故，當馮象先生實際地提出“作為法律的文學”這一論域的時候，蘇力老師盛贊其大大的拓展或有可能是重構了美國學者界定的“通過文學的法律”的研究邊陲。   當然，蘇力老師也將“作為法律的文學”這一命題作為自己的一個論域，比如其《作為社會控制的文學與法律—從元雜劇切入》一文中，［23］從理論分析和經驗列舉兩個方面揭示了在傳統的戲劇中充滿以儒家禮教為主的意識形態的宣傳和說教的原因。在一個傳統的大國中，由于國家通過法律對社會進行政治治理能力的不足，或者交易費用過高，因此不得不訴諸道德意識形態，并往往借助于文學藝術的表現形式來加強社會控制，而注重迎合觀眾的戲劇更受到無孔不入的意識形態的影響。于是，文章從一個新的維度觸及到了“法律與文學”的關系，即在實現社會控制上，文學與法律具有某種程度的互補。文中提到元雜劇中的說教意味非常濃厚，比如說在《蝴蝶夢》中所描述的包公審案，只要道德正確，殺人不被懲罰，甚至可以加官進爵，而道德不正確的盜馬賊就死有余辜。這種的道德說教與今天的“普法”教育工作頗為相似，這樣的例子在元劇中還有很多，可以感受到濃濃的以儒家“忠”、“孝”為正統意識觀念的宣傳。   結語   經由上面的梳理與評論，很有必要對國內“法律與文學”研究給予扼要的整理。首先，這是一個跨學科成為流行的時代，法律與XX的研究方式成為學者青睞的領域，“法律與文學”通過二十年的研究仍呈現出很大的誘惑力，仍處于上升的趨勢。#p#分頁標題#e#   然而，隨著研究的深入，“法律與文學”的研究遇到了如上不少的問題。比如說法史學者的研究顯得理論不足不能脫離傳統“文史互證”框架，而法理學者資料不足，雖論點頻出卻不足憑信。對于這種跨學科研究中常見的問題，理論的準備和寫作技巧的提升都是值得注意的問題。   另一個顯而易見的問題則是，在“法律與文學”的四個子領域中，目前國內研究大體還局限“文學中的法律”與“通過文學的法律”這兩個方面，而尤其以“文學中的法律”參與的人數最多，成果最為豐富;相對而言，其他兩個方面參與人數少，成果也比較單薄，除了國情拘囿之外，⑧這當然和學者的知識結構和學術興趣有關。   但是，并不是說其他領域不值得研究。比如，筆者認為“有關法律的文學”在中國就很有研究的前景，它包括:文學作品的法律規制和知識產權的保護，這都是中國法治實踐中亟需解決的問題，比如說，影視作品的定級問題。   總而言之，在充足的理論準備和更好的寫作技巧的前提下，為“法律與文學”尋找更多的可能路向，是我們努力的方向。