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作者：王冠 單位：鄭州大學法學院

刑事違法性與一般違法性的界域所謂一般違法性，是指違反全體法秩序的情況，因此，刑法的違法性便是指違反刑法規(guī)范的的情況即刑事違法性。⑤日本學者認為違法性包含一般違法性，如：殺人、通奸、不履行債務等；蘇俄學者則認為違法性只針對刑法領域的違法不包含一般違法的情況。通奸行為、不履行債務行為在刑法分則條文中均無明確條文與其相對應，只有在這兩種行為引發(fā)的其他行為侵害到或威脅到刑法所保護的法益，如：長期通奸可能發(fā)展成為重婚時；不履行債務引發(fā)的報復行為，使得一方當事人身體受到傷害或者死亡等情況的發(fā)生才涉及到刑法領域。所以通奸或不履行債務的行為，屬于《婚姻法》或《民法》規(guī)范所保護的范圍的，而不屬于刑法領域評價范圍之內，因而不存在構成要件的違法性的問題。從違法性的內涵可以看出，它不僅是判斷犯罪成立獨立的要件，而且是作為一個要素與構成要件結合為一體對犯罪發(fā)揮著進行實質判斷的功能。所以，違法性應該是相對于刑事違法而言的。行為的違法性應在滿足構成要件該當性的范圍內，即刑法所保護的法益范圍內進行。因為構成要件的首個要件該當性給我們描繪出了一個構成犯罪的原始基本框架，只有在刑法所保護的法益受到了侵害或者威脅的情況下，才能進一步地討論犯罪構成要件中的違法性、有責性，繼而確定構成犯罪與否。如果不滿足犯罪構成要件該當性，那么違法性也就無從談起。

違法性的本質及其刑法定位

（一）違法性本質的理論沿革

要探討違法性的本質，離不開對違法性理論沿革的了解與認識。其中較具有代表性的觀點如下：

1.形式的違法性與實質的違法性。形式的違法是指違反國家規(guī)定、違反法制的要求抑或禁止規(guī)定的行為。⑥基于形式的違法性的定義不能明確違法性的實質，因此引出了對于實質的違法性理論的探討。其中有代表性的觀點一種認為犯罪的本質是違反社會共同體內的倫理規(guī)范，從而在一定程度上侵害法益的行為；⑦另一種則指出違法性的實質是對法益的侵害或威脅，認為行為對法律關系的破壞性或違法性一般宜解釋為行為對權利或權力的侵犯。⑧

2.主觀違法性論與客觀違法性論。主觀違法性論將命令規(guī)范和意思決定規(guī)范理解為法律規(guī)范的范疇，即只有能夠理解并作出意思決定的人的行為，才存在有無違法性的問題；⑨客觀違法性論將法律規(guī)范理解為客觀的評價規(guī)范，只要侵犯了法益或者違反了規(guī)范，那么就是違法，而不管行為人的年齡和責任能力以及主觀上有無故意、過失或期待可能性。⑩

3.行為無價值和結果無價值論的對立。行為無價值是從違反社會規(guī)范的行為中尋求違法性的本源，在違法性的判斷上重視行為本身的反倫理道德性，認為刑法的機能是維持社會基本的倫理秩序，犯罪的本質就是對社會倫理規(guī)范的違反。11結果無價值是指從法益侵害的結果中尋求違法性的本質，其主要理由和根據(jù)是將刑法的目的理解為對法益的保護，犯罪的本質是對法益的侵害，因此，所謂的違法性也就是對法益的侵害或者威脅。

（二）違法性在刑法理論體系中的定位

首先，在形式的違法與實質的違法的理論討論中，形式違法性論的著眼點在于重視行為本身的意義，即只要行為違反了社會秩序、倫理規(guī)范就可以認定此行為具備違法性。但是，考慮到行為對社會倫理道德的違反似乎更屬于犯罪學的范疇，這放低了入罪的門檻，有悖于刑法的謙抑性。而實質違法性則重視作為行為的結果是否侵害或威脅到法益，行為只要對法益造成侵害或者威脅便可認定為違法，這種從客觀立場出發(fā)，考慮行為是否威脅或者侵害到了法益以認定行為是否具備違法性的論點更能體現(xiàn)出刑法的審慎與科學性。其次，關于客觀的違法性和主觀的違法性的討論都置于犯罪體系中：確認客觀上違反刑法規(guī)定的行為即違法性的評價，判斷行為人理解規(guī)范的能力或者對規(guī)范理解的可能性，即進行有責性的評價。這樣的思考方法，由一般到特殊，與所謂實務的犯罪認定方法也相一致。12從這個意義上講，大陸法系犯罪構成體系內客觀的違法性值得提倡。之所以在違法性方面強調評價規(guī)范即客觀的違法性論，在有責性方面強調決定規(guī)范即主觀的違法性論，主要是基于司法實踐中對于犯罪認定方法的一致性。畢竟大陸法系構成要件的理論體系便是犯罪認定的過程，可見違法性在刑法理論體系中對于犯罪認定的核心地位。可見，圍繞違法性理論而展開的相關論戰(zhàn)，已無形間促使著刑法理論的發(fā)展，使其向著保障社會利益的同時也注重保護個人利益、合理對待犯罪與違法、合理的劃分刑法與倫理、合理的調節(jié)刑事立法與刑事司法的關系這個大方向前進。

違法性的中國化——“刑事違法性”的體現(xiàn)

（一）刑事違法性與違法性的關系厘定

在我國的刑法理論中，犯罪行為是刑事違法性與社會危害性的統(tǒng)一。13刑事違法性是罪刑法定原則的體現(xiàn)和反映，即為犯罪的法律特征；社會危害性是刑事違法性的基礎，它說明了為什么立法者將該罪規(guī)定為犯罪的內在根據(jù)，被稱為犯罪的實質特征。14由于我國與德日國家刑法的理論體系不同，故此對于違法性理論中“形式的違法”與“實質的違法”的認識也存在較大差別：

1.刑法理論體系中的地位不同。大陸法系中違法性是犯罪論體系內的一個構成要件，因而形式違法性與實質違法性是犯罪論體系的重要組成部分，是在犯罪論體系內討論的；我國“形式的違法”與“實質的違法”體現(xiàn)在刑事違法性與社會危害性兩方面，而這兩方面是犯罪概念的重要組成，是在犯罪概念中討論的。

2.評價范圍和內部要素不同。大陸法系中的“形式違法性”是基于全體法秩序的角度對行為的評價，其刑法理論中的“實質違法性”主要是對法益的侵害或者威脅，因此立足于一種客觀主義的立場，不包含主觀的要素在內；而我國的刑事違法性則強調對刑法規(guī)范的違反，我國的社會危害性不僅要考慮行為的手段、方式等客觀因素，同時也要考慮到行為人的人身危險性，是主客觀要素相統(tǒng)一的產(chǎn)物。

3.在定罪過程中的作用不同。大陸法系中的“形式違法性”與“實質違法性”作為定罪標準的犯罪論體系中的內容，與犯罪的認定直接相關。我國犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。因此，犯罪的法定概念只解決犯罪是什么的問題，不應當、也不可能解決為什么是犯罪的問題。15犯罪概念是劃分罪與非罪界限的總標準，而犯罪構成是認定犯罪的具體標準或稱之為犯罪成立的標準。此外，從我國刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的關系來看，刑事違法性表現(xiàn)為兩種情況：一是直接違反刑法規(guī)范；二是違反其他法律規(guī)范但因情節(jié)嚴重進而違反了刑法規(guī)范。所以，單純違反其他法律而沒有違反刑法的行為，不具有刑事違法性。刑法之所以禁止某種行為，是因為該行為侵犯了我國刑法所保護犯罪客體（犯罪客體在法律形式上是行為對法律關系的破壞性或行為的違法性，在法的實質上是行為對法益的侵害性16），且具有嚴重的社會危害性。又因為社會危害性的內部結構是主客觀統(tǒng)一的，故刑事違法性也是主客觀統(tǒng)一的，即只有達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人，在罪過心理支配下實施的侵犯合法權益的行為，才可能具有刑事違法性。這也可以理解為大陸法系構成要件的違法性和有責性的結合。#p#分頁標題#e#

（二）刑事違法性在中國刑法體系中的局限

無論是我國還是大陸法系國家的刑法體系，盡管在體系結構上各不相同，但在構成要件理論上卻有相通之處。“無行為則無犯罪”是各國刑法的通例，罪過要件在大陸法系犯罪構成中置于有責性部分予以研究，屬于責任條件；在閉合式的犯罪構成體系中，則是犯罪主觀方面的基本內容。17我國刑法中嚴重的社會危害性即是認定刑事違法性的基礎，刑事違法性作為犯罪的法律特征，是我國刑法對具有社會危害性的犯罪行為的一種否定評價，是一切犯罪均須具備的基本要素，沒有刑事違法性也就沒有犯罪。只有當行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性的時候，才能被認定為犯罪。根據(jù)其對于犯罪特征的要求，認定某一行為是否構成犯罪，關鍵在于是否符合罪刑法定對行為進行的刑事違法性評價。刑法沒有規(guī)定的行為，就不可將該行為視為犯罪處罰。由于社會危害性是在犯罪構成之外的一個獨立判斷要素，在行為具有社會危害性而不具備犯罪構成的情況下，就容易作出入罪的判斷。18違法性在大陸法系刑法體系中是判定犯罪成立的構成要件之一，在構成要件該當性和有責性之間起著承接與溝通的作用。而我國刑法理論體系中，違法性則是作為一種犯罪的外部特征。至于違法性理論中的正當防衛(wèi)和緊急避險等阻卻違法的事由也是在犯罪構成之外來進行討論的，是以在我國刑法理論體系下，刑事違法性和大陸法系的違法性相比，在排除犯罪事由的評價上所起的作用是微乎其微的。從出罪的角度來看，刑事違法性的理論缺乏簡明清晰的特征。以“社會危害性”為切入點，在已經(jīng)認定行為犯罪的狀況下去探討出罪，即因為行為具有社會危害性，所以可認定行為具有刑事違法性，再通過判定得出造成具備刑事違法性的行為不具有社會危害性，既進行入罪性評價又進行出罪性評價，顯然這里存在矛盾和沖突。這是因為犯罪構成四要件是承擔刑事責任之根本，而排除犯罪成立的條件又沒有包括在犯罪構成之中，所以排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進行的。雖然我國刑法理論承認相關的諸如：權利人承諾行為、執(zhí)行命令行為、自救行為、正當業(yè)務行為等的超法規(guī)的正當化事由，在司法上承認其不符合犯罪構成要件規(guī)定而導致行為整體缺乏刑法評價的社會危害性，法官在審判中可以根據(jù)超法規(guī)事由判定不成立犯罪。但由于這些內容沒有在立法上給予確定，對于一些案情來說，合理的審判往往還是要依附于法官的職業(yè)素養(yǎng)。在司法實踐中，這也將使得犯罪嫌疑人的辯護律師在為其當事人在已經(jīng)入罪的情況下進行出罪辯護產(chǎn)生重大的阻礙，不利于刑法對于人權的保障。故此，面對種種問題的出現(xiàn)，有的學者認為，“只有放棄我國目前通行的閉合式的犯罪構成體系，采用大陸法系的遞進式的犯罪論體系，才能從根本上解決這個問題。”19但是筆者認為，完全拋棄我國的犯罪構成四要件理論不是一蹴而就的，缺乏一定的現(xiàn)實性，但是隨著我國法治進程的發(fā)展，在現(xiàn)有法治環(huán)境和社會體制下，辨證的借鑒和吸收大陸法系違法性理論并使之本土化來完善我國刑法體系不失為一個好的舉措。

（三）違法性對我國刑法體系完善的意義

我國刑法犯罪構成分為四部分，對犯罪的認定需要同時滿足四個方面，缺一不可，能夠比較準確地把握犯罪的本質，相對節(jié)省司法資源。但其弊端也比較明顯，即注重主觀評價，容易導致主觀歸罪的現(xiàn)象。因為將客觀和主觀要件置于一個平面內同時評價，而且即便在評價客觀的時候，也認定其是在主觀的支配之下進行的，這就往往會導致對主觀評價的夸大，這也將引起到底是犯罪主體作為犯罪構成一個要件先于犯罪行為而獨立存在，還是符合犯罪構成的犯罪行為先于犯罪主體被評價的理論上的邏輯問題。20那么，在借鑒大陸法系違法性理論的同時需要注意以下幾個問題：其一，行為人在行為時，是否對自己的行為違反刑事法律規(guī)定的性質認識錯誤，以及對自己的行為本身的認知，在我國刑法理論中屬于對犯罪客體的認識錯誤或者是對刑事違法性的認識錯誤。不管從我國還是國外的理論研究看來，把這些內容列入罪過的意識因素之中，無非是“對于刑事責任的有無不發(fā)生作用”，或者“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責任”。因此，在違法性認識的理論范疇內沒有實際意義。其二，在我國刑法體系借鑒和引入違法性理論的情況下，對于在《刑法》中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律規(guī)范的認識，例如，走私罪所要求的“海關法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，可以認定它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實”。也就是說，在對這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認識錯誤時，應當根據(jù)“對事實上的認識錯誤”來處理，并且對于這些非刑事法律法規(guī)的認識，是否應當根據(jù)德國刑法理論發(fā)展為“行為構成錯誤”和“禁止性錯誤”，也是值得理論界探討的問題。21此外，在我國刑法體系借鑒違法性理論完善的過程中，目前階段與違法性理論直接相關的有兩點：一是要確認犯罪構成不是判斷是否負刑事責任的唯一標準；二是把正當防衛(wèi)和緊急避險以及超法規(guī)事由內容納入“免責事由或正當化”部分，使其成為評價刑事責任的內容之一，也就是犯罪的成立不僅須以犯罪構成的成立為條件，而且要能夠排除免責事由。這樣可以把主體與責任能力相剝離，因為責任能力是與罪過緊密相連的，責任是罪過的前提，只有將責任與罪過能力相貫通，才能對行為人進行主觀歸責。22總之，在理性的吸收違法性理論之后，我國刑法理論引起相應的思維模式以及對于罪責判定依據(jù)的轉變，即入罪的根據(jù)不是行為具有社會危害性，而是行為是否屬于刑法所禁止。行為之所以被刑法規(guī)范所禁止以及這種禁止是否妥當，就成為一個立法的合理性與正當性的問題，而不再是入罪的根據(jù)問題。出罪的根據(jù)不是法益不受侵犯，而是行為雖然侵犯了法益，但是在違法性階段或有責性階段能夠予以合理排除，這樣更能凸顯刑法的人道精神和對于人性的關懷，也更有利于對人權的維護和保障。