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本文作者：張杰 單位：北京大學(xué)法學(xué)院

德沃金(RonaldDworkin)是當(dāng)代西方著名法學(xué)家、新權(quán)利論的杰出代表。德沃金闡釋學(xué)的法學(xué)方法在為他贏得了巨大的聲譽同時也招致了眾多的批評與懷疑。作為整體性的法律是德沃金在批判法律實證主義和法律實用主義的基礎(chǔ)上提出的法律概念。德沃金認(rèn)為,法律既不是像實證主義那樣向后看,也不是像實用主義那樣展望未來,“它堅持認(rèn)為,法律的要求是闡釋性的判斷,因此將回顧與展望的因素結(jié)合在一起,它們所闡釋的是被視為正在逐漸展開的政治敘述的法律實踐。”[1](201)

一、“作為整體的法律”

《法律帝國》是德沃金在法理學(xué)方面的主要著作之一,出版于1986年,總結(jié)了作者1977年到1986年十年間的思想。此書就法律的解釋問題和司法審理的問題提出了完整的理論系統(tǒng)?！斗傻蹏芬粫拈_篇即探討什么是法律的問題。德沃金認(rèn)為,“法律是什么”之重要性在于它是一個關(guān)系到法官如何斷案的問題。“不管是遭到不幸的或喜好訴訟的人,還是作惡多端或品行高尚的人,一旦置身法庭,這個問題對他們就至關(guān)重要。美國最優(yōu)秀、最著名的法官之一倫尼特•漢德說過,他對訴訟的恐懼更甚于對死亡或納稅的恐懼。”[1](1)德沃金研究了關(guān)于法律的三種對立見解及其形成過程,并以此來論證他“作為整體的法律”理論。這三種關(guān)于法律的見解被他稱為“因襲主義”(即筆者所論及的法律實證主義)、“法律實用主義”和“作為整體的法律”。德沃金認(rèn)為,在上述三種見解中,第一種觀點最糟,雖然它似乎反映了一般公民對法律的理解;第二種觀點比第一種觀點影響更大,但當(dāng)對該觀點論證的范疇擴大到政治哲學(xué)的領(lǐng)域時,能夠?qū)⑺g倒;而通過全面考慮,第三種見解對律師、法學(xué)教師、法官的實際行為和他們的大部分說法能夠做出最佳闡釋。所以,筆者認(rèn)為對“作為整體的法律”的理解要建立在前兩種關(guān)于法律的看法之上。德沃金所描述的“因襲主義”認(rèn)為法官在審判時必須嚴(yán)格遵守法律,“法律就是法律。法律是其本身而非如法官之所想。”[1](114)

德沃金用一種生動的圖像式語言將“因襲主義”比喻為“向后看的事實報告”,法官的任務(wù)是運用法律而不是改變法律來符合他們自己的倫理學(xué)或政治。對因襲主義者來說,人們可以對究竟什么是法律存在不同意見,但是法律就是法律,必須得到實施。正如當(dāng)代法律實證主義代表人物哈特的“承認(rèn)規(guī)則”學(xué)說所聲稱的,法律本身會有一個“系譜”或說是“血統(tǒng)淵源表”供人檢測,我們會知道一個體制中依據(jù)哪些程序來源而生的規(guī)范是這個體制的法律;在現(xiàn)代化的國家,法源復(fù)雜眾多,法律可經(jīng)由許多方式產(chǎn)生,但是“因襲主義”仍認(rèn)為有明確的方法來判別一條規(guī)則是不是法律。不僅如此,對一個案件有沒有法律可用,可用的法律在何處,也是可以經(jīng)由明確的程序找到的。[2](21)德沃金將“法律實用主義”比喻為“向前看的工具式綱要”。“實用主義”對既存法律采取一種輕視甚至否定的態(tài)度。“法官們的確并應(yīng)該使其任何判決看來最有利于社會的未來,而且為了社會本身的緣故,不應(yīng)把任何與過去相符的形式都看成是有價值的。”[1](87-88)即法官在判案中根本不必顧及法律的規(guī)定,而僅需考慮判決是否能為社會帶來最大的利益。德沃金把現(xiàn)實主義法學(xué)也歸于實用主義法學(xué),它承認(rèn)法律是有空缺結(jié)構(gòu)的,甚至認(rèn)為全部的規(guī)則都是虛置的,一些極端的現(xiàn)實主義法律理論甚至認(rèn)為,“沒有什么東西可稱為法律,或者說法律不過是對法院將如何判案所作的預(yù)言,或者不過是法官的早餐吃什么的問題。”[1](138)

“作為整體的法律”(lawasintegrity)或者“建構(gòu)性的解釋”(constructiveinterpretation),堅持法律的要求是闡釋性的判斷,因為法官要通過其他法官對法律的闡釋來決定什么是法律。法律實證主義和法律實用主義在法律實踐中有時也需要闡釋文本或?qū)Ψ梢酝獾牟牧嫌枰躁U釋,但是“它們并不要求判決疑難案件的法官對法律學(xué)說進(jìn)行必要的闡釋性研究。”[1](202)也就是說,它們在闡釋結(jié)論中為審判介紹的程序或方法本身并不是闡釋性的。而“作為整體的法律”向裁決疑難案件的法官們提出的程序是基本的闡釋而非偶然的闡釋:作為整體的法律要求法官對它本身已有的完美闡釋的同一材料繼續(xù)予以闡釋。有的西方法律思想家認(rèn)為,“德沃金的法律哲學(xué)觀是建立在兩個基本觀點的基礎(chǔ)上的:解釋(interpretation)和完整性(integrity)?！斗傻蹏分械暮芏鄡?nèi)容都是發(fā)展和辯護(hù)他的解釋學(xué)說以及對完整性的說明。”[3](137)德沃金反對因襲主義,因為在他看來嚴(yán)格的因襲主義與法律實踐是背離的。一個信奉嚴(yán)格因襲主義的法官主張法律中存在“空白”,當(dāng)他認(rèn)為那些法規(guī)意思含糊不清,而且也沒有其他慣例可以確定此項法規(guī)的正確理解時,他對立法和判例就不感興趣了。

他會承認(rèn)這一問題上不存在法律,就會運用超法律的司法自由裁量權(quán)去制定新法,就會去問現(xiàn)行立法部門制定什么法律或人民需要什么。在這種情況下,因襲主義就會陷入自我矛盾的境地。相對而言,在實用主義狀態(tài)下,法官一般會執(zhí)行以前的判決,但是他們并不承認(rèn)慣例之類的東西,不承認(rèn)自己有遵循慣例的義務(wù)。實用主義使人難于預(yù)測法院對一個從因襲主義看只是一個簡單案件會如何判決。與因襲主義法律觀和實用主義法律觀所不同的是,“作為整體的法律”理論真心誠意地接受法律和法律權(quán)利,而不是像實用主義那樣對他們采取懷疑主義態(tài)度。它認(rèn)為法律的強制作用對社會有利,因為它保證了公民之間的平等,使他們的社會更純潔真誠,增加了社會行使其政治權(quán)利的道德理由;“作為整體的法律”理論也主張與過去的政治決定有一致性,但其理由與因襲主義不同,它主張來自過去決定的權(quán)利和責(zé)任不僅在決定中明確規(guī)定,而且也遵循個人和政治道德的原則。從德沃金對三種法律觀的評價看,他力圖建構(gòu)一種“法律體制的自立自足”[2](5),他的學(xué)說正是對這一理想的嘗試。理解作為整體的法律理論離不開對以下幾個問題的探討:整體性、原則論、闡釋學(xué)及法律的唯一正解。

二、“作為整體的法律”的理論支撐點

(一)整體性與原則

“整體性”是德沃金整體性法律觀中一個關(guān)鍵的概念。德沃金認(rèn)為,生活在普通政治中的現(xiàn)實的人并不像政治哲學(xué)的經(jīng)典著作所設(shè)想的生活在一種“自然”的尚無政治的狀態(tài)之中,而是生活在某種政治結(jié)構(gòu)之中,而且依靠這種政治結(jié)構(gòu)。“這種一般的政治具有公平、正義和訴訟的正當(dāng)程序三大美德。”[1](148)一般的政治是在這些理想之外加上了一個理想,它要求政府說話同一口徑,用一種原則上一致的態(tài)度對待所有公民,把用于一些人的正義或公平的實際標(biāo)準(zhǔn)推廣到應(yīng)用于每個公民,簡言之,這種理想要求對類似案件作類似的處理。德沃金把這種理想稱為政治整體性的美德。實質(zhì)上,德沃金是將社會人格化了。社會作為一個整體,具有其道德方面的要求,即人們應(yīng)按照其感知并形成他們整個生活的信念行為,而不是隨心所欲或想入非非。整體性的各種成分可分為兩個實際的原則:第一,立法的整體性原則,它要求那些以立法制定一項法律的人在原則上保持該法律的一致性。第二,審判的整體性原則,它要求那些負(fù)責(zé)確定法律內(nèi)容的人在理解和實施法律時以上述方式保持一致性。后一原則解釋了怎樣和為何必須容忍過去的決定在法院中有某種特殊的效力,也解釋了為什么法官必須把他們所控制的法律視為一個整體,而不是一套他們可以隨意制定或修改的互不相關(guān)的決定。#p#分頁標(biāo)題#e#

為實現(xiàn)對類似案件作類似處理的理想,德沃金提出了法律原則理論,即在沒有明確的規(guī)則來處理決斷的疑難案件(hardcase)中一定還存在抽象的、概括性的法律的原則來為法官的審判指導(dǎo)方向。因為他認(rèn)為在現(xiàn)今高度發(fā)達(dá)的法制中法律是沒有漏洞的。因此,原則論是作為整體的法律理論的一個基本觀點。德沃金運用這一觀點向哈特的實證主義的“規(guī)則模式”發(fā)起了攻擊。哈特認(rèn)為,法即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。[4](81-83)第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù),即要求人們從事或不從事某種行為,而不管他們愿意與否;第二性規(guī)則授予權(quán)利。在某種意義上第二性規(guī)則依附于前者,因為它們規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達(dá)某種意思,引入新的第一性規(guī)則,廢除或修改舊規(guī)則。德沃金認(rèn)為,哈特關(guān)于規(guī)則的模式迫使人們無法使那些非規(guī)則的各項準(zhǔn)則發(fā)揮作用。這些非規(guī)則的準(zhǔn)則包括原則(principle)、政策(policy)等。“當(dāng)法學(xué)家們理解或爭論關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)問題時,特別是在疑難案件中,當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問題看起來極其尖銳時,他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn),而是作為原則、政策和其他各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)。”[5](40)德沃金列舉了兩個案例來說明原則與規(guī)則的區(qū)別,其中之一就是著名的發(fā)生在1889年的里格斯訴帕爾默案。原則和規(guī)則都是在特定情況下確定有關(guān)法律責(zé)任的準(zhǔn)則,但它們作出指示的特點是不同的。“規(guī)則在適用時,是以完全有效或者無效的方式。”[5](43)如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的,那么,或者這條規(guī)則是有效的,在這種情況下,必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法?；蛘咴撘?guī)則是無效的,在這樣的情況下,該規(guī)則對裁決不起任何作用。

“而當(dāng)我們說某一原則是我們的法律制度時,它的全部含義是:在相關(guān)的情況下,官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時,必須考慮這一原則。”[5](45)當(dāng)然,德沃金的“法律原則”并不等同于我國法律界所理解的與法律規(guī)則同屬法律要素之一的“法律原則”。我國學(xué)者所認(rèn)同的“法律原則”是以成文化的條文方式在實在法中明確規(guī)定的,主要表現(xiàn)為在我國幾乎所有的立法中通常都會以總則的方式對相關(guān)法律的基本原則作出規(guī)定。它不再需要法官的尋找和推導(dǎo),只需要法官以特定的法律方法對其內(nèi)容加以具體化。德沃金的“法律原則”并不以成文的方式直接規(guī)定在制定法之中,而是法官在審理疑難案件中根據(jù)法律的精神和目的推導(dǎo)出來的。能否作為“原則”并被援引為疑難案件的裁判根據(jù)在于它能否解釋過去的一切判例,即整個法治實踐的傳統(tǒng)。[2](65)在大多數(shù)情況下,德沃金是概括使用“原則”這個詞匯的,用以指法律規(guī)則之外的其他準(zhǔn)則的總體,但有時候,他也會把原則和政策區(qū)別開來。

(二)整體性與闡釋

德沃金對法律理論的論證開始于探討一個古老而又新穎的問題:什么是法律?他認(rèn)為,在訴訟中,從原則上看會引起三種爭論:關(guān)于事實的爭論,關(guān)于法律的爭論,以及關(guān)于政治道德和事實的雙重爭論。第一種爭論應(yīng)該很明確;第三種爭論,人們經(jīng)常對此有不同意見,但在法院并不會引起什么特殊的問題;第二種爭論被德沃金稱之為“關(guān)于法律的理論性爭論”,即律師和法官們常常對適用于某一案件的法律各持己見,適用哪一種法規(guī)?如何理解某些法規(guī)?他認(rèn)為,法律的理論性爭論實質(zhì)上就是如何解釋法律的問題。德沃金明確指出,法律的概念就是一個闡釋概念。[1](46)那么法律是如何被解釋的呢?哲學(xué)解釋學(xué)創(chuàng)始人伽達(dá)默爾認(rèn)為解釋學(xué)的普遍性在于理解、解釋是人類的存在方式,也是歷史運動和發(fā)展的方式。德沃金希望借助哲學(xué)闡釋學(xué)的理論擺脫法理學(xué)的理論與實踐的困窘,使法律既有權(quán)威性、確定性、自主性,又不是一個極端的、封閉僵死的體系,這樣的法律才能真正發(fā)揮對不斷發(fā)展變化的社會生活的調(diào)整功能。和伽達(dá)默爾一樣,他認(rèn)為對法律的闡釋不同于對話性闡釋和科學(xué)性的闡釋,它更類似于藝術(shù)闡釋:兩者的目的都是要闡述人們所創(chuàng)造的某種東西完全有別于它們實體,而不像在對話性闡釋中那樣去闡釋人們說了些什么,也不像在科學(xué)性闡釋中那樣去闡釋那些不是由人創(chuàng)造出來的事情。

換言之,對法律的闡釋是建設(shè)性闡釋。所謂建設(shè)性闡釋,是指在闡釋中起作用的并不是某個作者的目的,而是闡釋者的目的,“大體上說,建設(shè)性闡釋就是給某個對象或習(xí)慣加上一個目的,以此來把這種對象或習(xí)慣描述成為它所屬的那種形式或風(fēng)格中最可能提出的例子。”[1](48)從實質(zhì)上說,德沃金是為了強調(diào)法官或法學(xué)家要具有一種內(nèi)在參與者的某種職業(yè)、階層的責(zé)任態(tài)度,根據(jù)一定的政治道德觀念解釋法律,在形成一般理論的過程中選擇、確證自己的法律概念,證明其觀點在整體法律中的最佳性和最優(yōu)性。[6](167)通過這種途徑得到的法律概念是完整的法律,這是一個開放的、包容性較強的、多層次的系統(tǒng)。德沃金認(rèn)為,法律不是如哈特所說的僅僅是規(guī)則的集合體,因為法律的概念不僅是一個要對規(guī)則進(jìn)行描述的概念,更是一個闡釋的概念,即法律既包括規(guī)則也包括原則、政策。在面對疑難案件時,法官不僅可以依據(jù)規(guī)則,也可以依據(jù)規(guī)則背后的原則和政策。這樣,法官對待一個特定的事件時就不會超越法律的范圍、不會破壞法律的整體性了。

從德沃金對法律原則、法律規(guī)則及法律闡釋的論證中,可以看出,他認(rèn)為對疑難案件的爭論其實并不是對規(guī)則含義和內(nèi)容產(chǎn)生迷惑,而是對是否適用此規(guī)則的依據(jù)發(fā)生爭議,是“關(guān)于法律的理論性爭論”。這些問題不是依靠哈特的語義分析理論來區(qū)分中心意思與“邊緣”區(qū)域就可以得到解決的,而是要依靠對法律的闡釋和原則的指導(dǎo)。“所以在解決疑難案件時,如果規(guī)則空缺,可以訴諸原則,甚至訴諸政治道德,這樣法官總可以在這個完整性的法律體系內(nèi)提取、歸納或選擇答案”。[6](168)因此,作為整體的法律是沒有空缺的,法官也不是在造法。德沃金認(rèn)為,闡釋性的法律概念比以規(guī)則為中心的分析實證主義法學(xué)更能恰當(dāng)?shù)卣f明法官審判的過程。

(三)“作為整體的法律”與唯一正解

法律問題尤其是疑難案件有沒有唯一正解,這是德沃金在對哈特的分析實證主義進(jìn)行批判時遇到的一個問題。在論證這個問題時,德沃金運用了他的作為整體的法律理論和闡釋學(xué)原理。哈特反對形式主義法學(xué)對法律確定性的看法,他認(rèn)為法律規(guī)則有一定的不確定性,“任何選擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具———判例或立法,無論它們怎樣順利地運用于大多數(shù)普通案件,都會在某一點上發(fā)生適用問題,將表現(xiàn)出不確定性;它們將具有人們稱之為空缺結(jié)構(gòu)(opentexture)的特征。至此,就立法而言,我們把空缺結(jié)構(gòu)作為人類語言的一般特征提出來了;邊界上的不確定性是在有關(guān)事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價。”[4](127)哈特的觀點和他對語言文字的看法有關(guān),他認(rèn)為語言文字和以語言文字表達(dá)的法律規(guī)則有一定的確定性:每個字、詞語和命題在一定范圍內(nèi)(核心范圍)有明確的含義,其適用于某些案件的結(jié)果,也是顯而易見的,具有高度確定性和可預(yù)測性;另一方面,因為語言和規(guī)則存在“開放性”結(jié)構(gòu),所以,我們應(yīng)該認(rèn)識到,一個規(guī)則不可能完備無疑,法官在適用這些規(guī)則時就享有自由裁量權(quán)和創(chuàng)造規(guī)則的權(quán)力。#p#分頁標(biāo)題#e#

因此,在疑難案件中,不存在唯一正解,法官要在多種可能解釋和可供選用的推理途徑間作出選擇。在此過程中,法官個人的道德觀念、對公共政策的理解、對不同利益的權(quán)衡等都會影響法官最終判斷的作出。德沃金對哈特的論斷提出了質(zhì)疑,他認(rèn)為這個問題是與一系列關(guān)于法律是什么的爭論分不開的。根據(jù)法律的整體性理論,如果法官能夠掌握法律原則,運用闡釋學(xué)的方法,就能夠找到正確的答案。德沃金提出“唯一正解”說是冒著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險的,他自己知道,英美律師對于在疑難案件中是否真的存在“唯一正解”是持懷疑態(tài)度的。一般來說,人們更傾向于接受對法律問題存在不同看法的觀點,而不愿承認(rèn)存在“唯一正解”或最好的解答。那么,德沃金的“唯一正解”說意義何在?難道僅僅是為了給他的法律理論涂上一層道德的光輝嗎?抑或僅是為了“人類往往有一種傾向,即僅僅因為一個學(xué)說有道德上的吸引力、陳意高妙、聽起來令人振奮或心志高尚,便對之擁護(hù)到底,而不問其是否為事實或者具有可行性”?[2](164)如果我們持這樣膚淺的理解,就難免誤判德沃金的良苦用心了。我們可以設(shè)想在一般的案件中,在選擇適用法律規(guī)則沒有爭議的情況下,我們不需要面對令人困惑的法理學(xué)上的難題;但是,如果遇到疑難案件,法律沒有對案件提供答案,法官就不得不從法律之外的素材去從事裁量來獲得判決。在這種情況下,我們面臨的將是一個我們不那么樂意接受的事實:法官們創(chuàng)造了某些在案件發(fā)生之后才存在的法律規(guī)則。

在德沃金看來,這種不依法審判的情形對民權(quán)的保護(hù)將是“毀滅性的”。富勒曾經(jīng)指出過,法律制度一般是適用于將來的。一個溯及既往的法律,的確像是怪物。因為法律是指以規(guī)則來治理人們的行為,如果說以明天制定的法律來治理今天的行為,那完全是一句空話。如果一遇到疑難案件就沒有唯一正解,就會把法律的不確定性過于夸大,從而會違背法治的理想,也會給公民權(quán)利的保障帶來困難。德沃金正是從他的法律概念包括原則和政策出發(fā),指出作為整體的法律要求體現(xiàn)基本的法律原則包括道德原則,這些原則和政策在法律規(guī)則缺失的時候可以作為解決疑難案件的鑰匙。德沃金指出“多年來我一直在批駁實證主義的主張,即對有爭議的法律問題不可能有“正確”的答案而只有“不同”的答案;我一直堅持認(rèn)為,在大多數(shù)案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。有些評論家曾認(rèn)為,我是在說這些案件中,有一種答案可以被證明是正確的,而且人人都感到滿意,即使我一開始就強調(diào)這并非我的本意,我們是否有理由認(rèn)為某種答案是正確的,與這種答案是否可能被證明為正確的問題不是一回事。”[1](前言2)

三、“作為整體的法律”的啟示

德沃金的“作為整體的法律”理論的提出有其具體的社會歷史背景。德沃金的理論是20世紀(jì)六七十年代美國國內(nèi)外一系列階級矛盾、民族、社會矛盾交錯催發(fā)的產(chǎn)物。越南戰(zhàn)爭在美國歷史上不得人心,美國為此付出了沉重的代價。隨著國內(nèi)反戰(zhàn)情緒的高漲,美國學(xué)生掀起了反對美國卷入越戰(zhàn)、要求平等和民主的學(xué)潮;黑人反對種族歧視和種族壓迫、爭取民權(quán)的斗爭也在這一時期進(jìn)入高潮。伴隨這些斗爭還有各種反壓迫、反饑餓、反軍備競賽等群眾運動。整個社會思想領(lǐng)域出現(xiàn)混亂。美國社會傳統(tǒng)的自由主義政治態(tài)度受到了嚴(yán)峻的考驗。保守主義將性解放、墮胎、色情文藝和吸毒等造成的社會道德的敗壞歸咎于自由主義,認(rèn)為個人自由太多了。左翼則指責(zé)自由主義不重視財富的再分配和消滅貧困。思想上的混戰(zhàn)導(dǎo)致美國整個社會信仰的危機,從而引發(fā)人們對西方社會據(jù)以建立的哲學(xué)基礎(chǔ)和價值基礎(chǔ)的懷疑和挑戰(zhàn)。基于對社會現(xiàn)實的冷靜思考,德沃金認(rèn)為整個社會矛盾可以歸結(jié)為個人權(quán)利和國家權(quán)力的對抗。于是關(guān)注個人權(quán)利成為德沃金理論的起點和歸宿。包括政治道德信念在內(nèi)的作為整體的法律能夠證實司法審判的唯一正解,從而保障法律的確定性和同一性。德沃金認(rèn)為,“接受整體性闡釋理想的法官力圖在關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的某種前后一致的原則中,找到對其社會的政治結(jié)構(gòu)和法律學(xué)說的最合理的建設(shè)性闡釋,以此去判斷疑難案件。”[1](227)在德沃金整體性法律觀中,法律的合法性和政治道德之間的這種聯(lián)系給予了法律特殊的尊敬和特定的有效性。

德沃金的整體性法律理論對面臨社會和經(jīng)濟現(xiàn)代化挑戰(zhàn)的中國法治建設(shè)具有重要的參考價值。法治是現(xiàn)代國家和社會發(fā)展的目標(biāo),如何實現(xiàn)法治或如何進(jìn)行法制建設(shè)已成為我們的宏偉事業(yè)。“在談?wù)摲ㄖ螘r,必須知道法律是什么,或者起碼知道我們說的法律意味著什么。”[7](18)在實證法學(xué)者的眼中,法律就是國家制定的實在法。除立法機關(guān)創(chuàng)立的法律之外,法律不能有另外的源泉,所以通過其本身的“系譜”,經(jīng)由一定的程序就一定能找到它;早期堅持這一原則的人甚至認(rèn)為,即使法官也不能解釋法律,更不能創(chuàng)制法律,像道德、正義一類的行為規(guī)則不能成為法律,否則便失去了法律的純粹性。另一方面,法律必須被遵守,即使惡法也不例外。這種觀點能夠確保法律的確定性和同一性,但問題在于即使是法律最發(fā)達(dá)的國家,無論其法律是以法典為基礎(chǔ)的體系還是以遵循先例為基礎(chǔ)的體系,法律規(guī)定也不可能完美無缺。隨著歲月的流逝,現(xiàn)有法律和社會精神之間的差距會越來越大,作為曾經(jīng)是法律財富的確定性和同一性將反過來成為法律發(fā)展的阻力;相對而言,實用主義法學(xué)發(fā)現(xiàn)了法律實證主義的規(guī)則論在理論上存在的這些漏洞,認(rèn)為斷言法律是確定的、穩(wěn)定的將只是一種幻想和神話。所以實用主義法學(xué)者堅持關(guān)注現(xiàn)實的需要,避免重復(fù)機械地適用法律,認(rèn)為法律就是對法院的判決所做的預(yù)測。這種觀點在看清法律所具有的保守性和機械性的同時,也犧牲了法律的確定性,法律處于不確定性的狀態(tài)之中。如果說法律實證主義倡導(dǎo)的或呼喚的是一種理想的法治,那么法律實用主義則是對現(xiàn)實需要的回應(yīng)。筆者認(rèn)為,作為整體的法律是這兩種法律觀之間架起的一座橋梁。用整體性的觀點來考察我們的法律,有助于我們克服上述兩種法律觀中的不足,理解法律是如何在確定性和不確定性之間妥協(xié)、如何在穩(wěn)定中進(jìn)步的。

首先,用整體性的觀點來看待法律,則法律之治當(dāng)然不等同于規(guī)則之治。規(guī)則之治是人們理想中的法治,不僅拒絕類推,也沒有解釋,所要求的只是依規(guī)則辦事的法律推理。但實際情況是,依規(guī)則辦事意義上的法治只是理想,它對常規(guī)的典型形態(tài)尚能發(fā)揮作用,但在疑難或復(fù)雜情形面前,如若強要依規(guī)則辦事,就會使法律的發(fā)展走向墨守陳規(guī)和僵化的極端。經(jīng)驗已經(jīng)證明,法律尤其是成文法不可能為我們設(shè)計好解決所有問題的方案。所以法律不僅要有金字塔型等級嚴(yán)明的規(guī)則體系,還應(yīng)有原則、政策及其他各種準(zhǔn)則,甚至是一些政治道德原則。原因在于:如果我們承認(rèn)法律規(guī)則具有哈特所說的“空缺結(jié)構(gòu)”,接受法律具有一定的不確定性這一性質(zhì),直面疑難案件中選擇適用規(guī)則的困窘,那么德沃金的原則論是有一定的合理性的。在判斷疑難案件或復(fù)雜情形所適用規(guī)則的依據(jù)時,法官往往要面對從兩個或更多相互沖突的社會利益中進(jìn)行權(quán)衡和選擇的考驗,譬如維護(hù)法律的確定性和實現(xiàn)正義何者優(yōu)先?是遵從邏輯,還是追求效益?在其對不同的社會利益的相對價值進(jìn)行評估過程中將糅合多種因素,而不是僅僅考慮現(xiàn)有的規(guī)則。可以說,這種評價在相當(dāng)程度上取決于法官對有關(guān)正義與道德的通行標(biāo)準(zhǔn)的理解。依據(jù)這樣原則得到的判決將具有社會道德基礎(chǔ),符合公平正義要求。作為法律規(guī)則的模式,若排除沒有規(guī)則解決糾紛這種例外的情況,那么這樣的規(guī)則是不完全的、不準(zhǔn)確的,容易導(dǎo)致法官不斷造法和專權(quán)擅斷。更何況,我們生活在一個變幻不定的世界里,現(xiàn)行的法律體系即使適合今天的文明,也不可能滿足明日文明的要求。社會是變動的,作為調(diào)整社會關(guān)系重要規(guī)范之一的法律規(guī)范便不可能經(jīng)久不變。我們可能設(shè)想,只要拒絕改變規(guī)則,法律就會始終如一。但其實不變的只是文字而已,規(guī)范與現(xiàn)實的對應(yīng)關(guān)系已經(jīng)改變。[7](91)#p#分頁標(biāo)題#e#

找不到現(xiàn)成規(guī)則來決斷案件的法官會發(fā)現(xiàn)自己彷徨地站在十字路口,究竟是什么原則能指導(dǎo)道路的選擇呢?既然變動中法律的轉(zhuǎn)型不是單憑立法力量就能夠完成的,那么一定道德觀在法律的解釋中予以應(yīng)用是擺脫這一難題的有效途徑。上述說法并不意味法官可以憑一己好惡隨便找到某一個道德理論。按照德沃金的思路,法官還有義務(wù)去驗證、昭示這個道德理論及本于它所推導(dǎo)出的價值原則正也是法制一向所堅持的原則;正因此,這個道德原則不是取之于既有法律體系之外,而是內(nèi)含于法制之內(nèi)的“法律原則”。[2](47)如此一來,在這個“完善的、封閉的”法律武器庫中可謂十八般兵器樣樣具備,只要法官慧眼獨具,就可以運用諸多原則、規(guī)則、類推和想象來達(dá)到正義的目的。其次,用整體性的觀點來看待法律,我們會發(fā)現(xiàn)它不僅是一個“封閉完美的體系”,法律作為一個闡釋性的概念,它是開放的、變動的、多層次的復(fù)雜系統(tǒng)。從解釋學(xué)的角度來看,作為解釋者的法官和法律家在面對疑難案件時,法律文本的真實意義是和解釋者一起處于不斷的生成和流轉(zhuǎn)過程之中的。這種狀況表明法律體系有封閉的一面,同時亦有其開放性。我們可以用德國社會學(xué)教授盧曼的系統(tǒng)論理論證明法律體系的這種特性。盧曼認(rèn)為,法律體系擁有自我指涉、自我塑造式的反思機制。在他看來,法固然呈現(xiàn)出封閉型等級結(jié)構(gòu),但卻有啟闔自如的靈妙之處,即具有以封閉結(jié)構(gòu)為前提的開放性———用他自己的話來說,“在規(guī)范層次是封閉的,在認(rèn)知層面是開放的”,也就是通過理性來正確把握外部環(huán)境的事實性變化及其影響,并把這些認(rèn)識都轉(zhuǎn)化為系統(tǒng)內(nèi)部的因素并對變化了的規(guī)范關(guān)系進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整和變化。[8](49)筆者認(rèn)為,建設(shè)性的闡釋就是規(guī)范層次與認(rèn)知層面的媒介。

以此為基礎(chǔ)的作為整體的法律,可以“眼光往返流轉(zhuǎn)”于規(guī)范與個案、理想與現(xiàn)實。德沃金在為人們展示一幅美好的法律圖景的同時,并沒有故步自封,而是通過法律體系內(nèi)部的種種轉(zhuǎn)化因素使這幅圖景靜止中有運動,永恒中又孕育著波動。不言而喻,法的主要目的和功能在于實現(xiàn)社會秩序的安定,而法的安定作用的實現(xiàn)有賴于法律的普遍性和確定性。所以,制定出來的法律,為確保其權(quán)威性,在一定的時期內(nèi),應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定、持續(xù)適用的。但是,社會的發(fā)展卻是千變?nèi)f化的,法律的生長又是歷時的過程,從無到有,從局部到整體,必須和必然有一個漸次發(fā)展的過程;現(xiàn)有法律規(guī)則無力處理的新糾紛沒有耐心去等待新規(guī)則的長成,兩者之間的緊張關(guān)系是始終存在的。作為整體的法律可以較有把握地應(yīng)付這種情況,能夠在事實問題與規(guī)范問題之間不斷地進(jìn)行反思,“當(dāng)為與實存、價值與事實”的兩項對立會化解到無限循環(huán)的回路之中,并表現(xiàn)為法律規(guī)范的根據(jù)就是把法律作為規(guī)范的根據(jù)這樣的循環(huán)論證過程。結(jié)果,“封閉完美的體系”將被轉(zhuǎn)化為似乎沒有頂點和層次的流體。

這樣的法律觀實現(xiàn)了在法律的安定性和對法律的通權(quán)達(dá)變的要求之間的切換和轉(zhuǎn)接,最終目的則在于調(diào)節(jié)社會多方面的利益,以增進(jìn)共同生活的福祉。“法律必須穩(wěn)定,卻不能靜止不變。”[7](4)這是一個我們總會面臨的巨大的悖論。“無論是靜止不變,還是變動不居,如果不加以調(diào)劑,都同樣具有破壞力。法律如同人類,要活下去,必須尋覓某些妥協(xié)的途徑。這兩個將法律引向不同方向的趨勢應(yīng)當(dāng)擰在一起,使其步調(diào)一致。這兩種趨勢的結(jié)合,必須依靠某種智慧。”[7](4)筆者相信,作為整體的法律觀是這樣一種智慧,這樣一種力量,它通過原則的介入和闡釋學(xué)方法的運用,理性地把握經(jīng)濟和社會情況的變化,并將這種認(rèn)識轉(zhuǎn)化為系統(tǒng)內(nèi)部的因素,從而對變化了的規(guī)范關(guān)系進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整,在保持法律的確定性的同時促動法律的靈活性?；谶@樣的理解,筆者認(rèn)為德沃金“作為整體的法律”與其說是一個和噩夢相對的高貴的“夢”,毋寧說是在規(guī)則與事實之間架起的一座理論橋梁,或者說是在理想主義與現(xiàn)實主義之間的一種妥協(xié)。