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漢代的法律形式范文1
關(guān)鍵詞：酷吏；《秦漢法律與社會》；
對于酷吏，也許大家并不陌生，學(xué)界對于酷吏的功過是非闡述頗多，然而對于它存在的合理性與合法性評論卻極為少見。在于振波先生的著作《秦漢法律與社會》里，也拿酷吏與循吏作為比較，對酷吏的貶斥也是極為明顯。然而，事實是酷吏它既然存在了，而且在漢武時期受到重用，固然有其存在合法性與合理性。
酷吏存在之合法性
酷吏，與封建法律有著不可分離的聯(lián)系。對于酷吏存在的合法性，筆者認為可以借用法的適用來進行論證。
需要明確的是，我們要論證的結(jié)論即是酷吏存在是合法的。對于這個論題而言，可以分為大前提與小前提及結(jié)論。作為一個推導(dǎo)的過程，可以將大前提設(shè)定為官吏的存在是合法的，小前提是酷吏也是官吏，結(jié)論當(dāng)然就是酷吏的存在是合法的。在大前提、小前提、結(jié)論中存在著三個詞，即官吏、酷吏、合法。其中官吏是大詞、酷吏是小詞，中詞是合法，中詞合法在大小前提中都存在，那么，可以說這個三段論是正確的。
可是，論證的過程并沒有結(jié)束。從官吏存在是合法的到酷吏存在是合法的，只是一個內(nèi)部證成的過程。關(guān)于大小前提本身的合法性，我們卻沒有進行論證，那么就需要進行外部的證成。
大前提是官吏的存在是合法的。對這個問題進行論證，首先需要知道怎樣的官吏產(chǎn)生的，怎樣產(chǎn)生的官吏才是合法的，對于官吏的選任漢代法律又是如何規(guī)定的。實際上，又形成了一個三段論。
首先，作為大前提，官吏的選任在法律上有明文規(guī)定。在《漢代法律與社會》中，作者很明確的指出，漢代法的淵源包括律例科比四種形式，也即是只要這四種漢代法的淵源中有規(guī)定的官吏選任方式即是合法的。眾所周知，漢代官吏的選任主要有察舉和征辟。元光元年（前134），漢武帝下詔郡國每年察舉孝者、廉者各一人。漢武帝下詔，乃是令，是一種合法的法律形式，這可算是在法律上對于察舉制的認可。征辟，是漢武帝詔令，征召天下有才之人，也是以詔令的形式存在與法律之中。其他的選官方式，如郎官等也是如此，或有律文規(guī)定，或有詔令、或繼承前代先例。至此，可以說，官吏的選任存在法律規(guī)范。而這樣的法律，即使是不道德的或者不正義的，只要合法地制定，其仍然是有效力的。更毋論在那個時期，封建君主的意志就是法律的意志，違背他的意思即違反了法律。
其次，作為小前提，需要論證的是官吏是通過法律規(guī)定的選任方式選任的。在此，筆者僅著重談?wù)摽崂簟！妒酚?酷吏傳》共記載有十三人，其中致都、寧成等以郎官入仕；趙禹，用廉為令史；武安候為丞相，征湯為史。《史記》中所記載的十三酷吏，都是通過正規(guī)渠道，或以郎官入仕，或以察舉入仕，或直接為皇帝征召，這樣的選任方式是通過律法規(guī)定的方式選任的。實際上，漢武帝時中央集權(quán)大為加強，中央乃至地方官吏的選任都是需經(jīng)過皇帝的任命或者許可，這樣的得到皇帝認可的任官方式當(dāng)然是合法的。
從以上的論證，筆者可以得出酷吏的存在是合法的這樣的一個結(jié)論。因為無論內(nèi)證，還是外證，酷吏的存在都有足夠的依據(jù)。
酷吏存在之合理性
在《漢代法律與社會》這本書中，作者特意有了一整節(jié)的篇幅探討循吏與酷吏，對于二者執(zhí)法的進行分析，進而得出了酷吏的種種不是。然而，事實恐怕不盡然。酷吏的存在是有其合理性的，他們并不是只有壞作用，在歷史上是不可或缺的，酷吏的存在對于封建社會的發(fā)展也是極有必要的。作者稱酷吏在“富而教之”方面毫無建樹，他們主要特點是以殺伐立威的論點是不太令人信服的。
從該書作者的分析，可以很清楚的知曉，大部分酷吏都是熟知律法的。筆者認為，對于法律的掌握程度，對于官吏執(zhí)法水平的高低有很大的作用。秦漢時期雖然是人治社會，但卻仍然有其法制，而且違被法律的處罰是極為嚴(yán)重的，這點從書中關(guān)于形制的論述可以看出。而酷吏是一批知法之人，可以說是隨著國家法制的發(fā)展應(yīng)運而生，至于秦漢時期的法律史以惡法為主還是良法為主在此不作論述。至于其守法如何在此不論。在漢武時期，甚至是整個封建社會普通民眾對于法典的了解甚少，而這又可推論出，酷吏們是一批懂得國家法律的專門知識分子。而且，很多酷吏不僅僅是懂法，而是精通法律，甚至有的參加了國家法律的制定。書中作者也指出，張湯、趙禹等，是漢武時期法律制定的主要組織者承擔(dān)者，可以說是律學(xué)家。不僅僅是漢武朝，后世的許多酷吏也都是有名的律學(xué)家。
執(zhí)法嚴(yán)酷，實非酷吏之錯，實與封建法典特點有關(guān)系。中國古代法律雖有禮法合一、禮刑并用的特點，但是卻沒有改變其殘酷性的本質(zhì)。在該書中，作者也提及肉刑與徒刑，且不論肉刑的殘酷性，單是秦漢時期的徒刑，就已經(jīng)很嚴(yán)酷。秦朝的城旦舂、鬼薪與白粲、隸臣妾現(xiàn)在看來都是違背人權(quán)理論的，死刑更是分為棄市、戮、腰斬、梟首等多種方式，更加殘酷的是實行連坐，動輒株連。中國古代社會雖有法律，但實則是以人治為主。這種情況下，官吏個人道德及觀念在執(zhí)法之時的作用就極為重要。如同書中所闡述的那樣，循吏大多也懂法，而且謹守封建，平和執(zhí)法，與他們道德修養(yǎng)是有關(guān)系的，可是這樣的循吏也只是想、少數(shù)，就如同酷吏一樣，占整個官吏中的比例是比較低的。所謂法律并不能要求每個人都成為圣人，它只要求大家做到最低的底限即可，所以從這種理論上講，酷吏們嚴(yán)酷執(zhí)法可以說是符合法律規(guī)定，依法執(zhí)法。
同時，執(zhí)法嚴(yán)酷也是封建社會統(tǒng)治的需要。封建君主，在加強中央集權(quán)時，僅僅以德治國是不足以完成目標(biāo)，還要輔以一定程度上的暴力。在執(zhí)行國家暴力措施時，由于酷吏們對于國家法律，各機構(gòu)職能更為了解，他們也就成了最佳的人選。也就是說，酷吏們實際上只是執(zhí)行皇帝的旨意而已，而這樣的旨意無疑是具有法律效力的，酷吏不得不從，在每朝每代都曾有之，即便是以黃老思想為指導(dǎo)的文景之時，亦有晁錯般酷吏。酷吏酷不酷，實則掌握在君主的手里。景帝時晁錯主張削藩，受法家思想影響較重，然而景帝實行無為政治，晁錯便不能似張湯班飛揚跋扈。
就每個酷吏個體而言，亦不可一棒打死。酷吏中有許多棟梁之才，前已論述酷吏們乃是專門的知識分子，同時也是封建法律的執(zhí)行者與制定者。許多酷吏除了熟知法律外，還有其他的才能。文帝時期的晁錯，文才出眾，其政論文亦是十分精彩。武帝時期張湯，以廉潔著稱。于振波先生批判酷吏，將酷吏看作一種貶義詞，其實是一種偏見。酷吏與一般官吏的不同，僅僅在于執(zhí)政思想不同，酷吏大多重法，而一般官吏則大多重道德。可以說，酷吏中產(chǎn)生的問題在一般官吏中也會存在，問題在于個人，而非酷吏這個集體。
結(jié)論
于振波先生的著作《秦漢法律與社會》是其博士論文，其中關(guān)于酷吏的一些論斷過于武斷。酷吏，是中國封建社會法制的必然產(chǎn)物，它的存在是合法的，同時，也并不缺失其合理性。（作者單位：南昌大學(xué)人文學(xué)院）
參考文獻
[1]于振波.秦漢法律與社會[M].長沙：湖南人民出版社，2000年.
漢代的法律形式范文2
關(guān)鍵詞：中國，古代法律，傳統(tǒng)
中國古代法律的傳統(tǒng)是指中國歷史上長期形成的有穩(wěn)定性的有特色的法律制度、法律觀念、法律習(xí)慣等法律因素。總結(jié)中國法律的傳統(tǒng)，有助于認識中國法律發(fā)展演變的基本精神和主要特征。就我的認識來說，中國法律的傳統(tǒng)可以從以下幾方面說明。
一、成文法傳統(tǒng)
中國成文法傳統(tǒng)歷史悠久。據(jù)史書記載，西周時已出現(xiàn)成文法。這在《周禮》中有所反映，但詳細內(nèi)容尚不清楚。從現(xiàn)知可靠的史料來看，春秋、戰(zhàn)國和秦朝時，已有數(shù)量相當(dāng)多的成文法。留傳下來的《法經(jīng)》的篇目和部分內(nèi)容，特別是1975年湖北云夢地區(qū)出土的秦簡的內(nèi)容，反映了當(dāng)時成文法的情況。這些成文法是適應(yīng)當(dāng)時國家政治走向統(tǒng)一的需要而逐步編制出來的。從秦漢至隋唐時期，成文法逐步走向成熟。唐代編纂的《唐律疏議》是古代成文法走向成熟的標(biāo)志。其編寫體例、主要內(nèi)容、法律術(shù)語及法律解釋，既是前朝成文法發(fā)展的結(jié)晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏議》為楷模進行編纂的。所以，《唐律疏議》是中國古代成文法的代表作，又被近人視為中華法系的代表作。它對日本、朝鮮等東亞國家的古代法律曾產(chǎn)生過深遠的影響。中國古代成文法在走向成熟的過程中，逐步形成了以律為主干，以令、格、式、例等法律形式為輔助的成文法體系。律是具有穩(wěn)定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦頒行后，不能隨意更改。而其它成文法形式則可以隨時增、刪、改、并。
二、儒家化傳統(tǒng)
儒家化是指中國傳統(tǒng)法律受儒家思想影響和支配的發(fā)展過程。這一過程開始于漢代，延續(xù)至明清時期。漢初，統(tǒng)治者鑒于秦朝奉行法家思想而失利的教訓(xùn)，在比較儒、道、法、陰陽等學(xué)派的思想之后，于漢武帝時期決定以儒家思想作為治國的正統(tǒng)思想。儒家思想正統(tǒng)地位的確立，很快反映到法制實踐中。首先是儒家尊崇的經(jīng)典被各級官吏引用去處理案件，即史書中所謂“引經(jīng)決獄”。接著是東漢的律學(xué)家引用儒家經(jīng)典解釋法律，即歷史上所說“引經(jīng)注律”。隨后是立法者直接把儒家奉行的道德準(zhǔn)則、政治準(zhǔn)則納入法律之中，即史學(xué)界所諧“以禮入法”。“以禮入法”的活動至唐代已基本上完成。后人稱唐律“一準(zhǔn)乎禮”，就是說唐律全面體現(xiàn)了禮的原則和精神。“以禮入法”的完成標(biāo)志著中國古代法律儒家化傳統(tǒng)的形成。這一傳統(tǒng)的形成，具體反映在法律條文上，就是法律全面規(guī)定了維護等級制度和家庭制度方面的內(nèi)容，確立了尊卑、貴賤、長幼、親疏同罪不同罰的原則。凡官僚貴族犯罪，可依法享有減輕處罰和免除處罰的特權(quán)。定罪量刑時，卑犯尊從重，尊犯卑從輕。。法典中專門規(guī)定了依親疏關(guān)系定罪量刑的喪服制度。依服制定罪的制度是中國傳統(tǒng)法律與西方傳統(tǒng)法律的一個重大區(qū)別。近代以來比較中國法律異同的學(xué)者，很多都據(jù)此制度引出各種結(jié)論來。如稱中國傳統(tǒng)法律為家庭本位法或宗法倫理法等等。
三、重刑傳統(tǒng)
重刑傳統(tǒng)包含三種含義：一是指在法律觀念上，人們把刑與法等而視之，甚至以刑的觀念代替法的觀念，把法律只看作是一種禁暴止邪的工具。二是指在立法上，歷代法典都以刑法為主體，民事行為也以刑罰手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。
重刑傳統(tǒng)在中國歷史上由來已久。早在夏商時期，人們就把刑罰與戰(zhàn)場上的殺戮相提并論。即古書上所說：“大刑用甲兵。”后世稱之為：兵刑合一。征罰部族內(nèi)部的非法行為用“中刑”，“中刑用刀鋸”。一般的訓(xùn)戒用“薄刑”，“薄刑用鞭撲”。
重刑傳統(tǒng)的形成與法家學(xué)派重視刑法治國的思想有直接的關(guān)系。法家認為：刑、賞是治國最有效的兩種方式。二者相比，刑比賞更為重要，更為有效。所以法家主張治國要刑多賞少，甚至主張要“刑九賞一”。秦朝統(tǒng)治者奉行法家思想，專任刑罰，促成了中國歷史上重刑傳統(tǒng)的形成。漢承秦制，立法上仍然以刑法為主體。以刑為主的立法傳統(tǒng)一直延續(xù)至明清末年。由于儒家化之后的法律沒有真正改變重刑的傳統(tǒng)，所以有學(xué)者認為漢唐至明清的法律是“外儒內(nèi)法”，理論上提倡的是儒家主張的禮治、德治，實踐中則實行法家的重刑主義。
四、輕訟傳統(tǒng)
輕訟傳統(tǒng)是中國歷史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在歷史上有重大影響的儒家、道家、法家的思想，都把社會秩序的和諧、穩(wěn)定作為治理國家的理想境界。為實現(xiàn)社會的和諧與穩(wěn)定，儒家主張“無訟”；道家主張“使民不爭”；法家主張“去私”，使民不爭。儒、道、法三家追求社會和諧、穩(wěn)定的思想，受到歷代統(tǒng)治者的贊賞和提倡。特別是儒家思想成為正統(tǒng)思想之后，統(tǒng)治者以使民“無訟”為政治理想，以“重義輕利”為作人美德，以“息事寧人”、“息訟興教”為治民有方。清朝康熙帝就把“息爭訟”作為治國的方針之一列入“圣諭十六條”之中，頒行天下。清代的《欽頒州縣事宜》把息爭訟作為州縣官的重要職責(zé)加以規(guī)定。實際上，歷代統(tǒng)治者都把能否息訟作為官吏的重要政績看待。史書中記載的許多有政績的官員都與息訟有關(guān)，如包拯、海瑞以清官盛名傳之于世，除執(zhí)法剛正、不懼權(quán)貴的事跡外，善于調(diào)處息訟也是他們的一項重要事跡。
五、家族法傳統(tǒng)
家族法是指歷史上各個家族組織制定的主要用以調(diào)整本家族內(nèi)部關(guān)系的行為規(guī)范。表現(xiàn)形式有家規(guī)、家訓(xùn)、家約、族規(guī)、宗規(guī)等。。。家族法的歷史淵源久遠，氏族社會末期的父系大家族組織內(nèi)部已有其萌芽。家族法在很長時間內(nèi)是以不成文的形式流傳于民間的。漢代以后才逐漸有成文的記載。從漢唐至宋元時期，成文的家族法不斷增多，內(nèi)容也出現(xiàn)法律化的趨勢。但在明代之前，成文家族法的內(nèi)容還是以道德規(guī)范為主。明清時期，隨著國家政權(quán)對家族勢力支持的增強，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的進程，成為中國傳統(tǒng)社會法律體系的一個組成部分。明清時期，家族法的法律化主要是通過以下幾種途徑實現(xiàn)的：1、吸收國家制定法的內(nèi)容進入家族法；2、把家族法報請官府審批；3、國家通過立法或在司法判決中支持族長處理家族內(nèi)部爭端的權(quán)力。這種對族權(quán)的認可和支持是家族法實現(xiàn)法律化的一種重要途徑。
參考文獻：
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2、武樹臣，中國傳統(tǒng)法律文化，北京大學(xué)出版社，2000-7-1
3、張中秋，中國傳統(tǒng)法律的公法文化屬性，華東政法大學(xué)學(xué)報，2005，
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漢代的法律形式范文3
一、家族法的起源和演變
梅因認為：“在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關(guān)，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”那么，這種“慣行”在家族中是如何體現(xiàn)的?首先，因為家族首先是血緣關(guān)系的共同體，保持血緣關(guān)系的健康和純潔是家族生存的根本問題，所以，婚姻禁忌應(yīng)是家族慣行中的基本內(nèi)容。其次，由于對自然的無知和恐懼，人們需要通過祭祀來尋求精神的寬慰，祭祀的禮儀也逐步成為一種規(guī)范。再次，在不斷重復(fù)的生產(chǎn)勞動中，人們開始總結(jié)經(jīng)驗：如何進行勞動分工才能提高效率、如何分配勞動果實才算公平，最初的正義觀念和技術(shù)規(guī)則促進了家族的團結(jié)和繁榮。最后，當(dāng)有家族成員違反了某項行為規(guī)則或觸犯了禁忌習(xí)慣時，要給予處罰，以保護家族的整體利益。
所以，當(dāng)我們不過分保守地看待法的概念的話，家族法――至少是其萌芽狀態(tài)――在人類第一個家庭出現(xiàn)的時候起就產(chǎn)生了。中國古代家族法的演變可從三方面來講：
第一，在原始社會末期，生產(chǎn)力的進步促進父系氏族公社的形成，它的基層組織就是以家長制為特征的血緣家庭。這種社會單位的維持和運轉(zhuǎn)主要依靠氏族內(nèi)的家族法。
第二，周代的家族法制度，又稱宗法制度，是直接從原始的父系氏族家長制發(fā)展起來的。家族實行大規(guī)模的宗法分封，形成了寶塔式的宗法等級關(guān)系，憑借親親尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想鞏固其統(tǒng)治地位。
第三，秦漢至近代的家族法制度可分為如下階段：秦漢時期是發(fā)展的初期形態(tài)，表現(xiàn)為個體家長制家庭與舊的宗族的并存，在個體家庭中繁衍發(fā)展起來的新的家族勢力從逐漸形成到發(fā)展壯大；魏晉南北朝隋唐時期，表現(xiàn)為家族勢力發(fā)展到能擁有獨立的政治、經(jīng)濟、軍事力量，形成地方割據(jù)勢力，家族的統(tǒng)治和組織與地方上的政治統(tǒng)治和組織在一定程度上結(jié)合起來，但家族勢力常處于和中央政權(quán)對抗割據(jù)的形勢；宋以后和近代，隨著封建專制和中央集權(quán)的加強，這一時期的家族法也發(fā)展到后期形態(tài)，表現(xiàn)為家族不再掌握有地方上的政治軍事權(quán)力，家族勢力完全服從于皇帝的政治勢力，家族法組織不構(gòu)成封建國家的政治機構(gòu)，但家族法統(tǒng)治與政治統(tǒng)治配合得更為緊密。
二、家族法的社會功能
家族法的社會功能是隨著家族在社會關(guān)系中的角色變化而不斷完善或豐富起來的。
第一，經(jīng)濟功能。家族共同體利用自己的群體優(yōu)勢，經(jīng)營家族財產(chǎn)，并聯(lián)絡(luò)各自獨立的家庭組織勞動生產(chǎn)，推廣先進的生產(chǎn)經(jīng)驗。有的家族直接將涉及生產(chǎn)、經(jīng)營方面的經(jīng)驗寫入家族法，要求族人執(zhí)行。如廣東五華繆氏《家訓(xùn)》規(guī)定：“池塘養(yǎng)魚須常供糞草，曠地須當(dāng)栽梨、柿、桃、李、梅、栗諸般果木及菽麥、麻豆、薯瓜、芋菜之類，培泥鏟草，隨時加察。”對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的很多細小環(huán)節(jié)，家族法都有具體的規(guī)定。其中不少內(nèi)容都直接或間接地起到輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、促進經(jīng)濟發(fā)展的作用。
第二，治安功能。家族組織利用具有強制約束力的家族法調(diào)整族內(nèi)社會關(guān)系，維持族內(nèi)社會秩序，一定程度上彌補了地方政府管理人數(shù)不足的缺陷，使國家統(tǒng)治滲透到社會底層。此外，家族法對于族人的言行舉止各有限制性規(guī)定，族人若有過犯，首先必須經(jīng)家族機構(gòu)依家族法處理。這樣，正如清朝巡撫陳宏謀所言，“立教不外乎明倫，臨以祖宗，教其子孫，其勢甚近，其情教切。以視法堂之威刑，官衙之勸戒，更有大事化小，小事化無之實效。”一大部分民事糾紛和輕微刑事案件都在家族內(nèi)部解決。
第三，教化功能。即純化族人家人的道德，約束族人家人的思想行為，使家族組織更為正統(tǒng)化、官方化。在家族內(nèi)部，忠孝信義等善惡品評的道德準(zhǔn)則上升為具有強制約束力的法律規(guī)范。特別在漢代以后，家族法直接從正面倡導(dǎo)儒學(xué)，不僅以儒家學(xué)說為基本準(zhǔn)則，規(guī)范家族成員的言行舉止，也以儒學(xué)理論作為唯一正確的思想意識，要求家族成員無保留地接受。清朝嘉慶年間歸安《嵇氏條規(guī)》規(guī)定：“男子生而能畜，便須以禮教誨，……毋得游手好閑，習(xí)學(xué)非禮。”
第四，福利功能。在家族法中規(guī)定助農(nóng)工、扶老弱、恤憂患、實義倉等條文，要求族人之間在生產(chǎn)、生活上互相幫助。崔氏《四民月令》中勸勉宗族鄉(xiāng)黨說：“三月，是月也，冬谷或盡堪麥未熟，乃順陽布德，賑贍貧乏，務(wù)施九族……一九月，存問九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家儲蓄積，乃順時令，同宗有貧寡久喪不砍葬者，則糾合族人共興舉之。”
三、家族法的法律形式
家族法在國家產(chǎn)生以前就已經(jīng)存在了。這時的家族法在形式上是十分雜亂的，主要是口述約定，代代相傳。文字發(fā)明出來以后，古代文明出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，為家族法的保存和流傳提供了物質(zhì)條件。盡管國家法在調(diào)控領(lǐng)域上不斷對家族法進行擠壓，但其為家族法在法律形式上提供了深刻的啟示。特別是國家法進入成文法以后，家族法越來越成為國家法的必要補充。在封建社會，一些名門望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力無疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法時得到明太祖朱元璋的肯定，清代時又得到乾隆皇帝的認可。一般家族的家法族規(guī)，為了獲得官府的肯定，也往往主動送到地方官府批準(zhǔn)后再使用。當(dāng)這種家法族規(guī)制定的指導(dǎo)思想被御定，內(nèi)容、措施被官府批準(zhǔn)后，實際就成了封建社會的一種法律淵源。
第一，罪名設(shè)置。家族法與國家法由于調(diào)整對象與適用范圍不同，在罪名的設(shè)置上各有側(cè)重。首先，對于國家法中的罪名有取有舍。大多數(shù)家族法沒有專立謀反、謀叛及六殺罪名，反而都將盜竊、賭博、奸等列為專條定罪量罰。其次，單獨設(shè)立罪名。比如，為維護家族秩序，家族法設(shè)立一些特別罪名，規(guī)范家族成員的言行舉止，如“戒訴訟”、“禁蕩”、“禁兇暴”、“懲賤役”等條文。再次，在某些方面與國家法的規(guī)定相對。如大多數(shù)家族法舍棄國家法中“親屬相為容隱”的制度，明確規(guī)定親屬之間相互有舉罪責(zé)任。這主要因為，如果搬用該制度，勢必造成人人容隱、家家相庇的局面，對于家族秩序的維持不利。
第二，處罰方法。對違反家族法行為的處罰方法比較繁多。從《孔府檔案》中可以發(fā)現(xiàn)，孔氏家族常見的處罰方法有訓(xùn)斥、賠禮、記過、停胙、革胙、罰谷、笞責(zé)、罰跪守香燈、鳴官、拘押、枷號示眾、處死等26種。我們可以看到，首先，對于盜葬、奸等破壞族內(nèi)尊卑名分、倫常禮教的行為，家族法均給以
嚴(yán)厲處罰。由于倫理血緣關(guān)系是家族共同體的組織骨架，在家族法與國家法各自的處罰體系中，家族法對之處罰所達高度遠遠超出國家法之罰。其次，對于一般犯罪行為，家族法的處罰程度較國家法為輕。盜竊、賭博等行為觸犯國家法也觸犯家族法，破壞家族內(nèi)部社會秩序。但是，它畢竟不是對倫理血緣關(guān)系的直接侵害，所以家族法沒有將其作為嚴(yán)厲打擊的對象。此外，這些處罰方法還具有以罰祭祀為主、族內(nèi)判決與鳴官治罪結(jié)合、數(shù)罰并用等類推定罪等特點。
四、結(jié)論和啟示
正如西方法律體系中存在教會法、封建法、王室法、莊園法等一樣，家族法在中國古代的法律體系中占有重要地位，它與國家法共同構(gòu)成中華法系的完整部分。我們說，家族法與國家法有一致的地方，但是，這種一致程度不能過分估計，所謂“家族本位”的觀點也要謹慎對待。中國家族有一種先天的“等級和偏見”特質(zhì)，某個家族奪得國家政權(quán)是不愿意和其他家族分享的，正所謂君臣有別，其他家族只能以臣子的身份參與國家政權(quán)。社會是一個復(fù)雜的資源系統(tǒng)，天下在政治名義上可能是某個家族的，但不同的家族，其利益是不同的，試圖實現(xiàn)絕對的服從往往導(dǎo)致國家的短命(秦朝就是這樣的例子)。
當(dāng)我們認識到中國古代社會照樣存在利益的多元化時，如何實現(xiàn)利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最極端的手段，但革命之后就需要制定規(guī)則――主要是國家法的制定。這里需要注意的是，國家政權(quán)的更迭對家族法的影響是比較小的，反映了家族法的固有的韌性和連續(xù)性；反過來，家族法則給予新的國家法以提示，并實現(xiàn)不同家族利益――包括政治利益、經(jīng)濟利益，甚至道德文化利益等――之間的重新分配。
前面提到家族的“等級和偏見”，主要表現(xiàn)為家族在社會關(guān)系中的封閉性，這種封閉性除了防范其他家族的侵入外，也防范國家權(quán)力對家族事務(wù)的過分干預(yù)。中國古代社會的“君權(quán)獨大”恐怕只是理論和政治意義的，在社會運行過程中，君權(quán)要考慮“家族權(quán)”的反應(yīng)。有句俗語說：“天高皇帝遠”，形象地反映了君權(quán)的觸角也有不能到達的地方，但并不意味著“無法無天”，這里對社會關(guān)系進行調(diào)控的正是家族法――表現(xiàn)為家族的自治。
家族自治的穩(wěn)定性是中國古代社會文明穩(wěn)定和諧發(fā)展的基礎(chǔ)。家族的團結(jié)促進個人人格的完善。現(xiàn)代社會強調(diào)個人的解放，個人需要成為第一需要，這是否是向遠古社會的某種形式上的蛻變?人之所以為人，不僅僅因為他學(xué)會了站立和使用勞動工具，更重要的是獲得了理性，懂得了關(guān)心人。脫離了家族的背景或割斷了家族的臍帶，我們又會成為荒原上孤獨的靈魂。
漢代的法律形式范文4
關(guān)鍵詞:中國古代；民法文化；形成原因
中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊，也能對我們現(xiàn)今的民法典進程有所啟示。
中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認為，中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。
一、中國古代民法文化的特征
發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:
(一)內(nèi)容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面，而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內(nèi)容卻很少涉及。
中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中，多不以自然人為民事主體，而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表，“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”，婦女沒有民事主體地位。有尊長在，子孫不具有獨立的民事權(quán)利，不是獨立的民事主體，這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年，魯國實行“初稅畝”，“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的局面被打破，國家開始承認土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治，使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán)，并且極不發(fā)達。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者，以物質(zhì)錢之所也。最大者為典，次曰質(zhì)，又次曰押。”這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。
與中國古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起，到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》，內(nèi)容涉及行政體制、官僚機構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細故”，國家很少干預(yù)。
(二)私法公法化
在中國古代社會中，客觀上存在著財產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系，然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段，即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例，古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文，但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題，則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如，唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者，杖六十”的規(guī)定，就“行濫短狹而賣”而言，無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題，因而該規(guī)范是民事規(guī)范，但是，對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰，則顯然屬于刑法性后果，故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范。再如，《唐律疏議·雜律》規(guī)定，債務(wù)人不履行契約，違契不償、負債不還的，要受笞二十至杖六十的處理，債權(quán)人向債務(wù)人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量，或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的，均應(yīng)以“坐贓論”。
民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域。《唐律疏議·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者，各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者，要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者，二十貫笞二十，每二十貫加一等，罪止杖一百。”又規(guī)定:“立嫡子違法者，杖八十。”很顯然，這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為，在中國古代法律中卻被認定為犯罪，并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典，可以發(fā)現(xiàn)，法所調(diào)整的社會各個領(lǐng)域和各種社會關(guān)系，都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系，倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部，一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中，并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則，民事領(lǐng)域也不例外。古代中國，貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為；尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同，彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中，“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼，事大小，勿得專行，必咨稟于家長”，家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權(quán)，有家政的最高決策權(quán)，同時，父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權(quán)，父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中，是一家之主，有決策之全權(quán)，婦只可順從，《禮記·郊特性》:“婦人，從人者也，幼從父兄，嫁從夫，夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權(quán)，必須從夫，妻不得有私財，甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分，并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主。
(四)均衡觀
中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直。”《老子》稱:“天之道，損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均，不患貧而患不安，蓋均無貧，和無寡，安無傾。”“尚中庸，求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位，并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領(lǐng)域，更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定，注重調(diào)和，反對走極端。
例如，中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對于債務(wù)人的保護。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律，唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權(quán)。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后，在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則，無論嫡庶、長幼，在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視，在被繼承人有子女時，遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。
(五)多種形式間的脫節(jié)
在中國古代社會，習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性，而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情，因此，中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認的態(tài)度。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處，兩者若即若離。例如，古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十，離異，婦女歸宗，財禮入官。”但在山西清源，陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚，以至迫使官府認可其合法。再如，“尊卑為婚”，按規(guī)定“若娶己之姑舅，兩姨姊妹者，杖八十，并離異”，也迫于民間禁而不止，最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅，兩姨姊妹為婚者，聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中，除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外，由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏，即使在制定法之間，也存在著許多沖突。例如，為養(yǎng)父母服喪問題，《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”，《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”。
二、中國古代民法不發(fā)達的原因分析
中國古代民法忽視個人，不講平等，如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征，那就是“不發(fā)達”。而造成這種局面的原因是多方面的，既有經(jīng)濟的原因也有政治、文化的原因，具體分析如下:
(一)經(jīng)濟上:商品經(jīng)濟的落后
古今中外，凡是商品經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，其民法也較發(fā)達，凡是商品經(jīng)濟落后地區(qū)，其民法也較落后。商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來，一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟，生產(chǎn)僅用于自我消費，消費也基本上可以從自然經(jīng)濟中得到滿足，個別物品的交換往往以物物相易的方式實現(xiàn)，貨幣交換與商品經(jīng)濟極不發(fā)達。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進行殘酷的剝削、壓迫，農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫，雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點，它造成了生產(chǎn)者之間的隔離，而不是相互依賴和相互交往，由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場，因此，以交換為紐帶的商品經(jīng)濟也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟的落后，束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起，兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護專制制度，封建統(tǒng)治者極力維護其賴以生存的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)，嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè)，認為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”，而把發(fā)展商品生產(chǎn)認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者，農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富，主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務(wù)農(nóng)，國以人為本，人以衣食為本。”歷代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制，阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面，對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實行國家壟斷，還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營；另一方面，對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅，不允許其子孫為吏，唐朝時將工商之人列為百工雜流，同巫師相提并論，宋朝時定商稅以比較，明代禁止出境營商，禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè)，否則子孫累世不得為吏，對宦官經(jīng)商者處罪。
中國古代社會強調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中，到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)，強調(diào)家族主義，向來忽視“個人”。在家族時代，家族組織在社會中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經(jīng)濟以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員，在家這樣一個倫理實體中，個人主義意義上的個人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義，小人喻于利。”孟子也有這樣的看法，他對梁惠王說:“王何必言利，亦有仁義而已矣。”秦代以后，董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利，明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀，肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準(zhǔn)則。孟子說:“仁之實，事親是也。義之實，從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念，就孟子看來，其實是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”開始，儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此，在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求，是儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則而加于人們的職責(zé)和義務(wù)。“重義輕利”的觀念，深深植根于中國傳統(tǒng)文化中，歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強調(diào)重義輕利，法律自然就排拒個人對私人利益和個人權(quán)利的追求，進而不斷壓抑商品經(jīng)濟的發(fā)展，而這與自給自足的自然經(jīng)濟也正好契合。
近些年來，民法學(xué)界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上，取得了豐富的理論成果，為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎(chǔ)。
但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視。“法與文化是不可分割的。”每一個民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個國家，法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此，中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ)，在完善民事立法和制定民法典的過程中，在研究移植羅馬法時，應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收，要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到，中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利，中國民法文化先天不足，后天不良；但是也應(yīng)該看到，中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一，其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風(fēng)俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實踐價值。
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漢代的法律形式范文5
中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認為,中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。
一、中國古代民法文化的特征
發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:
(一)內(nèi)容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內(nèi)容卻很少涉及。
中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權(quán)利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押。”[1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細故”,國家很少干預(yù)。
(二)私法公法化
在中國古代社會中,客觀上存在著財產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如,唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務(wù)人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權(quán)人向債務(wù)人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的,均應(yīng)以“坐贓論”。
民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域。《唐律疏議·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規(guī)定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會各個領(lǐng)域和各種社會關(guān)系,都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系,倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部,一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則,民事領(lǐng)域也不例外。
古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事無大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權(quán),有家政的最高決策權(quán),同時,父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權(quán),父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中,是一家之主,有決策之全權(quán),婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權(quán),必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。
(四)均衡觀
中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側(cè),王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領(lǐng)域,更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對走極端。
例如,中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對于債務(wù)人的保護。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權(quán)。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。
(五)多種形式間的脫節(jié)
在中國古代社會,習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認的態(tài)度[6]38。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。
二、中國古代民法不發(fā)達的原因分析
中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:
(一)經(jīng)濟上:商品經(jīng)濟的落后
古今中外,凡是商品經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),其民法也較發(fā)達,凡是商品經(jīng)濟落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟,生產(chǎn)僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經(jīng)濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟極不發(fā)達。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護其賴以生存的自然經(jīng)濟基礎(chǔ),嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務(wù)農(nóng),國以人為本,人以衣食為本。”歷代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經(jīng)商者處罪[7]。
中國古代社會強調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán),強調(diào)家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
漢代的法律形式范文6
主題詞：司法和諧法治理念法院文化
最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。
一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性
和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。
今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認識，是對當(dāng)前社會矛盾進行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準(zhǔn)確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔(dān)負應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認定事實的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。
三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)帲欠芍贫扰c和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用
前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。
五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑
如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。
在行政審判領(lǐng)域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關(guān)系。民告官案件的根源很復(fù)雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現(xiàn)行法律賦予法院的對于行政行為的審判權(quán)主要在于對其合法性的判斷，相當(dāng)部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協(xié)調(diào)，達成民與官之間的溝通和諒解。
