對(duì)法學(xué)研究的研究，不能局限于純粹的主題話語(yǔ)，還需要延展至相關(guān)領(lǐng)域，從而有助于研究的深人，并充分體現(xiàn)研究?jī)r(jià)值。法學(xué)教育與法學(xué)研究在根本目的上的一致性，決定了二者之間有著相輔相成的密切關(guān)系。   首先，法學(xué)研究類型與法學(xué)教育類型之間存在一定的對(duì)應(yīng)性。   法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，法治作為社會(huì)有序運(yùn)行的機(jī)制，決定了以法律和法治為研究對(duì)象的法學(xué)是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，決定了法學(xué)研究的根本目的是服務(wù)于法律和法治實(shí)踐。由此引出兩種法學(xué)研究類型:其一，直接服務(wù)于法律和法治實(shí)踐的法學(xué)研究類型，即實(shí)務(wù)研究。包括兩個(gè)方面:一是用法學(xué)理論指導(dǎo)法律的制定和法治系統(tǒng)的形成;二是用法學(xué)理論指導(dǎo)法律的實(shí)施和法治狀態(tài)的推進(jìn)。其二，間接服務(wù)于法律和法治實(shí)踐的法學(xué)研究類型，即原理研究。這是指法學(xué)理論本身的建構(gòu)，是要揭示法律和法治的建立及運(yùn)行的根據(jù)和規(guī)律。兩種類型的關(guān)系好比“砍柴”與“磨刀”，缺一不可。   需要指出，法律實(shí)務(wù)工作者從事法律實(shí)務(wù)本身就屬于實(shí)務(wù)研究。因?yàn)榉蓪?shí)務(wù)既是客觀外在的工作流程，也是主觀內(nèi)在的研究過(guò)程。換言之，法律實(shí)務(wù)乃客觀外顯的“實(shí)務(wù)工作”與主觀內(nèi)存的“實(shí)務(wù)研究”相結(jié)合的過(guò)程。所謂研究，不過(guò)就是運(yùn)用理論去發(fā)現(xiàn)、分析、演繹、歸納和回答問(wèn)題的思維活動(dòng)。其中的問(wèn)題是原理，就是原理研究;其中的問(wèn)題是實(shí)務(wù)，就是實(shí)務(wù)研究。法律實(shí)務(wù)工作者運(yùn)用法學(xué)理論解決實(shí)務(wù)問(wèn)題的思維活動(dòng)，當(dāng)然就是法律實(shí)務(wù)研究。法律實(shí)務(wù)事關(guān)重大且專業(yè)性極強(qiáng)，實(shí)務(wù)者必須有嚴(yán)格的科學(xué)精神，不能盲目和隨意，這就需要以法學(xué)理論為指導(dǎo)對(duì)實(shí)務(wù)問(wèn)題開展細(xì)致的科學(xué)研究。法律實(shí)務(wù)有著比其他實(shí)際工作更為突出的研究特質(zhì)。對(duì)此，換個(gè)角度更加清楚:法學(xué)理論工作者對(duì)法律實(shí)務(wù)進(jìn)行探討，與法律實(shí)務(wù)工作者對(duì)自己從事的法律實(shí)務(wù)進(jìn)行探討，其主觀過(guò)程和規(guī)律沒(méi)有什么不同，承認(rèn)前者是法學(xué)研究便不能否認(rèn)后者。不能認(rèn)為法學(xué)研究只是理論工作者的事情，而實(shí)務(wù)工作者不需要研究，因?yàn)橥耆恍杼接懙姆蓪?shí)務(wù)很少。   再看法學(xué)教育的類型。法學(xué)教育的任務(wù)是培養(yǎng)法科人才，其目的與法學(xué)研究一致，即通過(guò)培養(yǎng)專門人才來(lái)服務(wù)于法律和法治的實(shí)踐。既然“砍柴”和“磨刀”都為法律和法治的實(shí)踐所必須，法科人才的培養(yǎng)就要圍繞兩個(gè)方面展開:著力培養(yǎng)專門的實(shí)務(wù)人才和理論人才，由此形成兩種法學(xué)教育類型。實(shí)務(wù)型人才培養(yǎng)著眼于實(shí)務(wù)工作崗位，主要是律師、法官、檢察官、警察等司法和執(zhí)法崗位(我國(guó)“大法學(xué)”概念包括公安學(xué)科，但中外對(duì)警務(wù)執(zhí)法人員的培養(yǎng)都是法學(xué)院之外的另一個(gè)系統(tǒng))。理論型人才培養(yǎng)著眼于理論工作崗位，主要是法學(xué)教師和研究員等教研崗位。   然而，要把法科學(xué)生分別培養(yǎng)成兩種類型的崗位人才，必須清楚:究竟要著重培養(yǎng)學(xué)生的何種素質(zhì)和能力?兩種教育類型對(duì)此有何種定位?這個(gè)法學(xué)教育基本問(wèn)題的答案便是法學(xué)研究。一方面，要從事法學(xué)理論研究工作的學(xué)生，必須在系統(tǒng)的法科學(xué)習(xí)中獲取法學(xué)理論研究能力。另一方面，法律實(shí)務(wù)工作崗位固有的研究性要求實(shí)務(wù)人才具備實(shí)務(wù)研究能力，培養(yǎng)實(shí)務(wù)人才的法學(xué)教育類型要讓學(xué)生具備這種研究能力。法科學(xué)生獲取兩種研究能力的共同前提是掌握理論知識(shí)，包括法學(xué)理論和相關(guān)理論知識(shí)，這是法科人才必備的基本素養(yǎng)。從法學(xué)教育的過(guò)程和結(jié)果來(lái)看，兩種法學(xué)研究涉及三種主體:法學(xué)理論工作者，法律實(shí)務(wù)工作者，在校法科學(xué)生。其中，在校法科學(xué)生與法學(xué)理論工作者中的法學(xué)教師反映法學(xué)教育的過(guò)程;法律實(shí)務(wù)工作者與包括法學(xué)教師在內(nèi)的法學(xué)理論工作者體現(xiàn)法學(xué)教育的結(jié)果。幾種主體都可對(duì)法學(xué)原理和法律實(shí)務(wù)展開研究，但是，畢竟法學(xué)教育類型與法學(xué)研究類型之間具有一定的對(duì)應(yīng)性，即法律實(shí)務(wù)人才主要進(jìn)行法律實(shí)務(wù)研究，法學(xué)教育重在培養(yǎng)此類法科學(xué)生的實(shí)務(wù)研究能力;法學(xué)原理的研究任務(wù)主要由法學(xué)理論人才承擔(dān)，法學(xué)教育重在培養(yǎng)此類學(xué)生的理論研究能力。任何主體都應(yīng)首先具備與崗位湘適應(yīng)的研究能力。當(dāng)然，區(qū)分培養(yǎng)類型不意味著兩種人才只能有單一的研究能力。兩種培養(yǎng)類型都要讓培養(yǎng)對(duì)象掌握法學(xué)原理和相關(guān)理論，教學(xué)中都要聯(lián)系法律實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，教學(xué)內(nèi)容本身就有重合和交叉。不同法學(xué)教育類型只是在法學(xué)研究的取向上有所側(cè)重。   其次，法學(xué)研究類型是構(gòu)筑法學(xué)教育體系的基本坐標(biāo)。   法學(xué)教育的核心任務(wù)是培養(yǎng)有研究能力的法科專業(yè)人才。法學(xué)研究的兩種類型自然成為各國(guó)構(gòu)筑法學(xué)教育體系的基本坐標(biāo)。外國(guó)法學(xué)教育大致有兩種模式:歐洲模式與美國(guó)模式。兩種模式各有不同，卻都以兩種法學(xué)研究為內(nèi)在依據(jù)。   第一，從兩種研究能力出發(fā)，對(duì)法科學(xué)生分類培養(yǎng)。各國(guó)法學(xué)教育品種的設(shè)置體現(xiàn)實(shí)務(wù)研究與原理研究的橫向區(qū)分。歐洲模式中的法學(xué)本科與美國(guó)模式中的J.D.學(xué)位，都屬實(shí)務(wù)教育品種，前者旨在一體化地培養(yǎng)法官、檢察官、律師，其培養(yǎng)過(guò)程兼顧幾種法律實(shí)務(wù)角色的理論素養(yǎng)和研究能力，后者直接培養(yǎng)律師，法官和檢察官則從優(yōu)秀律師中選任，其學(xué)校培養(yǎng)環(huán)節(jié)集中在律師的理論素養(yǎng)和研究能力。兩種模式中的法學(xué)博士都屬理論品種，著力培養(yǎng)法學(xué)理論方面的研究能力;法學(xué)碩士主要作為外國(guó)學(xué)生攻讀法學(xué)博士的跳板。不同法學(xué)教育類型培養(yǎng)不同研究能力，相應(yīng)的學(xué)歷學(xué)位類型只作為相應(yīng)崗位的資格。例如，美國(guó)的法學(xué)博士(5.J.D.)和法學(xué)碩士(LLM，)學(xué)位通常不能作為參加律師考試的資格，此類學(xué)生就不能進(jìn)人法律實(shí)務(wù)崗位。   第二，從兩種研究能力出發(fā)，設(shè)定不同的培養(yǎng)層次。各國(guó)法學(xué)教育都在學(xué)歷學(xué)位的層次上體現(xiàn)實(shí)務(wù)研究與原理研究的縱向區(qū)分。各國(guó)法學(xué)教育設(shè)置了本科、碩士、博士等不同層次，但不同法科人才培養(yǎng)品種所需要的學(xué)歷學(xué)位層次不同。各國(guó)法學(xué)教育的實(shí)務(wù)人才培養(yǎng)類型都以第一法學(xué)學(xué)歷學(xué)位(所謂第一法學(xué)學(xué)歷學(xué)位，是指未來(lái)要從事法律實(shí)務(wù)工作或者法學(xué)理論工作的人員第一次接受的系統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)高等教育)為必要和充足。歐洲一般是4年本科，美國(guó)則是本科后的3年J.D.教育。所謂“必要”，是指沒(méi)有接受過(guò)本國(guó)第一法學(xué)學(xué)歷學(xué)位教育的人員，就沒(méi)有從事該國(guó)法律實(shí)務(wù)的文憑資格。從事法律實(shí)務(wù)，必須科班出身。所謂“充足”，是指完成本國(guó)第一法學(xué)學(xué)歷學(xué)位教育的人員，就有了從事該國(guó)法律實(shí)務(wù)的文憑資格。然而，各國(guó)法學(xué)理論人才培養(yǎng)類型需要多層次法學(xué)教育。事實(shí)上，法學(xué)碩士和法學(xué)博士等高學(xué)歷學(xué)位人員都聚集在法學(xué)理論工作崗位上。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   第三，從兩種研究能力出發(fā)，合理安排培養(yǎng)內(nèi)容。各國(guó)法學(xué)教育都以傳授法學(xué)理論和訓(xùn)練法學(xué)研究能力為主干。盡管法科學(xué)生由于自身知識(shí)和能力的構(gòu)成特點(diǎn)，難免存在兩個(gè)部分之外的學(xué)習(xí)需要，但其需要的各種學(xué)習(xí)項(xiàng)目或者由選修課解決，或者各自安排。即便是與學(xué)生就業(yè)有關(guān)的共性項(xiàng)目，如果喧賓奪主，也不能納人教學(xué)體系。例如，各國(guó)司法考試或律師考試是法科學(xué)生進(jìn)人實(shí)務(wù)崗位的前提，但歐美的法學(xué)教育都不以考試為主線或參照，更不安排考試培訓(xùn)。其考試與培養(yǎng)內(nèi)在一致，都著眼于實(shí)務(wù)研究能力，課堂學(xué)習(xí)優(yōu)秀者更容易通過(guò)考試。這種一致性促進(jìn)了法科學(xué)生認(rèn)真掌握法學(xué)理論和積極訓(xùn)練研究能力，從而保證了教學(xué)計(jì)劃和質(zhì)量。   歐美法學(xué)教育歷史悠久、發(fā)展穩(wěn)定、成效顯著，與其說(shuō)是教育模式的成功，不如說(shuō)是遵循規(guī)律的結(jié)果，其培養(yǎng)模式可供借鑒，其科學(xué)精神更值得學(xué)習(xí)。   最后，法學(xué)研究類型為法學(xué)教育調(diào)整提供指引。   我國(guó)法學(xué)教育恢復(fù)初期只有本科，面對(duì)法律實(shí)務(wù)人才和法學(xué)理論人才的雙重短缺，法學(xué)本科將兩種人才培養(yǎng)一肩挑起。法學(xué)碩士的設(shè)立是我國(guó)法學(xué)教育類型區(qū)分的標(biāo)志。解決法科人才奇缺的當(dāng)務(wù)之急是培養(yǎng)能夠培養(yǎng)人才的師資。以法學(xué)二級(jí)學(xué)科為專業(yè)的法學(xué)碩士建立伊始，自然成為培養(yǎng)各門法學(xué)課程教師的理論人才品種。此后出現(xiàn)的法學(xué)博士是該品種的延續(xù)。法學(xué)本科逐漸轉(zhuǎn)向培養(yǎng)實(shí)務(wù)人才。此種格局基本符合兩種法學(xué)研究的規(guī)律，與歐洲模式接近。接下來(lái)十幾年，法學(xué)碩士和博士與理論人才需要相適應(yīng)，穩(wěn)定保持有限規(guī)模，但伴隨我國(guó)社會(huì)日益升溫的文憑熱，催生了提高法律實(shí)務(wù)人才學(xué)歷學(xué)位層次的需要。為解決這種矛盾，上世紀(jì)90年代中期，開始借鑒美國(guó)模式，招收非法學(xué)背景的法律碩士，從而在研究生層次把實(shí)務(wù)人才與理論人才的培養(yǎng)區(qū)別開來(lái)。但是，法學(xué)本科與法律碩士均作為實(shí)務(wù)品種，雙軌之間的關(guān)系并未厘清。本世紀(jì)初，法學(xué)師資經(jīng)多年積累，需求數(shù)量減弱，門檻則向博士提升，又遇法學(xué)碩士急劇擴(kuò)招，能當(dāng)教師的法學(xué)碩士越來(lái)越少，其多數(shù)要從事實(shí)務(wù)。這對(duì)培養(yǎng)實(shí)務(wù)人才的法學(xué)本科和法律碩士形成擠壓，也使得不同崗位去向的研究生被理論色彩的培養(yǎng)一鍋煮。近年，各高校招聘法學(xué)教師非博士不取，而博士的擴(kuò)招又使越來(lái)越多的法學(xué)博士也要走實(shí)務(wù)之路，法學(xué)碩士則在事實(shí)上完全變?yōu)槔^法學(xué)本科和法律碩士之后的第三個(gè)實(shí)務(wù)人才品種。然而，就法學(xué)碩士的培養(yǎng)來(lái)看，盡管各培養(yǎng)單位向?qū)崉?wù)方面做了一些努力，但在課程體系、授課內(nèi)容、論文要求等基本方面，仍未突破理論人才類型的總體框架。令人不解的是，教育主管部門此時(shí)反而強(qiáng)化法學(xué)碩士的理論型色彩，將其歸為“學(xué)術(shù)型”品種，與“應(yīng)用型”的法律碩士相對(duì)，使兩個(gè)品種的關(guān)系變得十分糾結(jié)。應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)法學(xué)教育成績(jī)巨大，功不可沒(méi)，但當(dāng)前發(fā)展進(jìn)人瓶頸，結(jié)構(gòu)不順，規(guī)模失控，盲目攀比，質(zhì)量堪憂，就業(yè)困難等，都是不爭(zhēng)的事實(shí)。   我國(guó)法學(xué)教育呈現(xiàn)亂局的主要原因是沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到兩種類型的法學(xué)研究能力在法科人才培養(yǎng)中的中心地位。第一，忽視兩種研究能力與人才培養(yǎng)需要的對(duì)應(yīng)性，導(dǎo)致未能科學(xué)設(shè)計(jì)法科教育品種。品種繁多，關(guān)系不明。第二，忽視兩種研究能力對(duì)于人才培養(yǎng)的必要性和充足性，導(dǎo)致一方面未將科班培養(yǎng)作為上崗的硬性條件，另一方面層次累贅，本科足以從事實(shí)務(wù)，卻還要培養(yǎng)研究生，碩士能勝任實(shí)務(wù)，卻還要博士，4年或3年能完成的實(shí)務(wù)人才法學(xué)教育，偏偏要用7至10年。第三，忽視兩種研究能力所代表的人才素質(zhì)內(nèi)容，導(dǎo)致一方面未能真正形成分類培養(yǎng)，另一方面不把研究能力及其理論素養(yǎng)作為實(shí)務(wù)人才培養(yǎng)的重心，往往忙于給學(xué)生灌輸工作流程、操作技能、司考方法、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)甚至“潛規(guī)則”，從而遮蔽了法科專業(yè)大學(xué)教育的深邃靈魂。   針對(duì)缺失，我國(guó)法學(xué)教育巫需科學(xué)定位和調(diào)整。第一，以兩種法學(xué)研究能力為基準(zhǔn)，明確我國(guó)法學(xué)教育的品種和層次。可有四種方案:(1)保留法學(xué)本科作為實(shí)務(wù)型品種，法學(xué)碩士和博士作為理論型品種;取消法律碩士。(2)保留非法學(xué)背景的法律碩士作為實(shí)務(wù)型品種，法學(xué)碩士和博士作為理論型品種;取消法學(xué)背景的法律碩士和法學(xué)本科。(3)在理清關(guān)系的前提下保留法學(xué)本科與非法學(xué)背景的法律碩士?jī)蓚€(gè)實(shí)務(wù)型品種，設(shè)置不同培養(yǎng)機(jī)制;保留法學(xué)碩士和博士作為理論型品種;取消法學(xué)背景的法律碩士。(4)保留法學(xué)本科與法律碩士作為實(shí)務(wù)型品種，由不同培養(yǎng)單位自行選擇其中之一;保留法學(xué)碩士和博士作為理論型品種;取消法學(xué)背景的法律碩士。第二，以兩種法學(xué)研究能力為根據(jù)，設(shè)置我國(guó)法學(xué)教育的內(nèi)容和環(huán)節(jié)。兩種研究能力決定了兩種教育類型在課程設(shè)置、教學(xué)方法、論文選題、考核答辯、實(shí)習(xí)內(nèi)容等培養(yǎng)方面都要有明顯區(qū)別。例如，實(shí)務(wù)型學(xué)生的畢業(yè)論文不應(yīng)從原理開題，不要求理論創(chuàng)新和發(fā)表文章，而理論型學(xué)生必須進(jìn)行系統(tǒng)的原理研究，必須推陳出新，力求發(fā)表學(xué)術(shù)成果，要做教師還應(yīng)到課堂實(shí)習(xí)。兩種類型的人才培養(yǎng)都需要高度重視理論，讓校園回歸理論氛圍。此外，需要不同研究能力的人才的數(shù)量關(guān)系是實(shí)務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于理論，招生時(shí)應(yīng)保持恰當(dāng)比例，相應(yīng)調(diào)配教學(xué)資源。第三，以兩種法學(xué)研究能力為門檻，明確兩種崗位人才的準(zhǔn)人資格。未受過(guò)實(shí)務(wù)型法學(xué)教育的法學(xué)博士不能進(jìn)人實(shí)務(wù)崗位。沒(méi)有理論型法學(xué)教育經(jīng)歷者一般不能進(jìn)人理論崗位。第四，以兩種研究能力為標(biāo)準(zhǔn)，建立法學(xué)教師的考評(píng)指標(biāo)。法學(xué)教師是理論工作者，應(yīng)當(dāng)具備人才培養(yǎng)所需要的兩種研究能力。法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)是接受過(guò)實(shí)務(wù)類型第一法學(xué)學(xué)歷學(xué)位教育和進(jìn)行過(guò)理論型法學(xué)深造并將兩個(gè)方面交相融會(huì)的法學(xué)研究通才。應(yīng)對(duì)兩種研究能力突出的教師給予更高的評(píng)價(jià)和待遇。此外，還應(yīng)具備法學(xué)教育研究的能力。

摘要:“雙一流”建設(shè)的開展為我國(guó)法學(xué)學(xué)科的發(fā)展提供了新機(jī)遇。一流的研究生教育是建設(shè)一流法學(xué)學(xué)科的突破口。我國(guó)地方高校的法學(xué)研究生教育過(guò)程中出現(xiàn)了目標(biāo)定位不清、資源配置失衡、培養(yǎng)體系同質(zhì)化、教育模式不合理等問(wèn)題。地方高校應(yīng)從目標(biāo)定位、教學(xué)模式、實(shí)踐體系、資源配置等多個(gè)角度探究法學(xué)研究生教育的改革路徑，以強(qiáng)化自身學(xué)科建設(shè)，為實(shí)現(xiàn)“雙一流”建設(shè)目標(biāo)提供有力支持。

關(guān)鍵詞:“雙一流”建設(shè);法學(xué)研究生教育;地方高校;改革路徑

2015年，國(guó)務(wù)院《統(tǒng)籌推進(jìn)世界一流大學(xué)和一流學(xué)科建設(shè)總體方案》，提出了建設(shè)“世界一流大學(xué)、世界一流學(xué)科”(以下簡(jiǎn)稱“雙一流”)的戰(zhàn)略目標(biāo)和要求。2018年，教育部、中央政法委繼續(xù)推出《關(guān)于堅(jiān)持德法兼修實(shí)施卓越法治人才教育培養(yǎng)計(jì)劃2．0的意見》，進(jìn)一步提出“做強(qiáng)一流法學(xué)專業(yè)，培育一流法治人才”的具體要求。至此，法學(xué)教育領(lǐng)域迎來(lái)了深化改革的新階段。研究生教育承擔(dān)著培養(yǎng)高層次、高創(chuàng)新的學(xué)術(shù)力量的重任。無(wú)論是從歷史還是現(xiàn)實(shí)來(lái)看，一流的研究生教育都是建設(shè)一流大學(xué)的關(guān)鍵突破所在［1］。因此，深刻認(rèn)識(shí)和科學(xué)探究一條合理科學(xué)的法學(xué)研究生教育的改革與發(fā)展之路，是我國(guó)法學(xué)學(xué)科邁向一流發(fā)展的應(yīng)有之措。而地方高校①作為我國(guó)高等教育建設(shè)的主體力量②，在此次改革中的表現(xiàn)，將很大程度上影響一流法學(xué)學(xué)科建設(shè)的進(jìn)程。

1耦合與催變:“雙一流”建設(shè)對(duì)地方高校法學(xué)研究生教育發(fā)展和改革的意義

“雙一流”建設(shè)名單中，法學(xué)專業(yè)雖僅有6所高校③上榜。但“雙一流”建設(shè)帶來(lái)了新的機(jī)遇，對(duì)廣大的地方高校發(fā)展、改革法學(xué)研究生教育意義非凡。

1．1“雙一流”建設(shè)重塑了競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，激發(fā)了地方高校建設(shè)動(dòng)力

“雙一流”建設(shè)背景下我國(guó)高等教育的建設(shè)更加強(qiáng)調(diào)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，即“一流大學(xué)”與“一流學(xué)科”可不集中于同一所高校開展建設(shè)。這一舉措有助于突破以往的身份頭銜，進(jìn)而重塑研究生教育競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，激活地方高校建設(shè)動(dòng)力。在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)理念指導(dǎo)下，國(guó)家提出了新的教育考核體系:通過(guò)對(duì)人才培養(yǎng)質(zhì)量、社會(huì)貢獻(xiàn)高低、學(xué)科發(fā)展水平、國(guó)際認(rèn)可度等指標(biāo)的量化考核，認(rèn)定“一流大學(xué)，一流學(xué)科”，繼而以該績(jī)效結(jié)果為依據(jù)，配置研究生教育資源。同時(shí)，5年為一周期的高校及學(xué)科有進(jìn)有出的動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)機(jī)制的建立，打破了“一評(píng)定終身”的資源分配慣性。也就是說(shuō)，地方高校盡管總體實(shí)力與重點(diǎn)高校難以匹敵，但若自身建設(shè)得當(dāng)、效果明顯，仍可獲得國(guó)家教育資源相應(yīng)的支持。國(guó)家還創(chuàng)新了對(duì)高校的財(cái)政支持方式，地方高校發(fā)展所需資金的統(tǒng)籌安排雖歸于地方財(cái)政，但中央財(cái)政也將撥付相關(guān)資金給予引導(dǎo)支持［2］。此舉拓寬了地方高校獲取教育資源的渠道，極大地激勵(lì)了地方高校法學(xué)學(xué)科的建設(shè)動(dòng)力。

社會(huì)學(xué)方法又稱“實(shí)證科學(xué)的研究方法”，由自然科學(xué)移植而來(lái)。這種方法認(rèn)為社會(huì)研究的邏輯是假設(shè)演繹，科學(xué)假說(shuō)的陳述必須由經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來(lái)檢驗(yàn)，理論僅當(dāng)?shù)玫浇?jīng)驗(yàn)證據(jù)的完備支持時(shí)才是可接受的。實(shí)證的社會(huì)科學(xué)把自然科學(xué)方法論作為自己的基本原則，把自然科學(xué)當(dāng)作科學(xué)的范例。   法學(xué)研究中運(yùn)用的實(shí)證科學(xué)方法主要包括:(l)歷史文獻(xiàn)方法，即從歷史文獻(xiàn)中尋找經(jīng)驗(yàn)材料，從而使法學(xué)理論具有歷史根據(jù)。(2)調(diào)查，主要指對(duì)現(xiàn)狀的調(diào)查，可以分為抽樣調(diào)查和普查。抽樣調(diào)查的效果通常取決于樣本數(shù)量和樣本的代表性。(3)觀察，即借助于觀察者的眼、耳、鼻、身等感官，直接感受研究對(duì)象的特點(diǎn)。觀察方法可以分為兩類。一類是個(gè)人觀察即研究者的觀察，這種方法在法人類學(xué)、犯罪學(xué)、法律實(shí)施效果的研究中有廣泛的應(yīng)用。另一類是機(jī)器觀察，即研究者借助機(jī)器設(shè)備如錄像機(jī)、錄音機(jī)等觀察研究對(duì)象。(4)實(shí)驗(yàn)，將研究對(duì)象放在一個(gè)可控制的環(huán)境中，觀察和研究在條件發(fā)生變化時(shí)對(duì)象的變化，即在其他變量不變的情況下，一個(gè)變量的變化是否會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)變量的變化。   歷史文獻(xiàn)的真實(shí)可靠一直是歷史考證的關(guān)鍵問(wèn)題。史料的重要性對(duì)社會(huì)科學(xué)研究是毋庸置疑的。新的史料的發(fā)現(xiàn)往往是推動(dòng)社會(huì)科學(xué)發(fā)展的關(guān)鍵性因素，但對(duì)已有史料的整理也很重要。歷史文獻(xiàn)的作者不可能將歷時(shí)發(fā)生的每一個(gè)事實(shí)源源本本地記錄下來(lái)，總要經(jīng)過(guò)加工、整理，“去粗取精，去偽存真”。現(xiàn)在有許多翻案作品，其實(shí)就是把過(guò)去被史家隱去的東西曝光，還歷史以本來(lái)面目，許多后現(xiàn)代的研究即屬此類。這顯然和研究者的主觀性，包括他們的歷史觀有直接的關(guān)系。比如，過(guò)去占主流的羅馬法律史學(xué)家一直把現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)看作是古羅馬法的繼續(xù)，而羅馬法具有原生性、獨(dú)特性、純粹性、優(yōu)越性、自我更新能力及其自身歷史的連續(xù)性，似乎羅馬法是優(yōu)等民族的產(chǎn)物，不受其他文明的影響。意大利羅馬法學(xué)者孟納特里運(yùn)用“去合法化”(delegitimizing)理論或福柯“考古學(xué)”的方法提出，“所謂‘羅馬法’，其實(shí)不過(guò)是一種包括非洲、閃族和地中海文明等在內(nèi)的多元文化的產(chǎn)物”。早期羅馬法所固有的重大缺陷，如缺乏一般契約、政府理論，私法實(shí)踐中的巫術(shù)色彩，解紛機(jī)制中缺乏強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制，缺乏法律學(xué)院與專職法官等，直至公元3世紀(jì)大危機(jī)之后才獲得明顯改觀。現(xiàn)在人們所推崇的羅馬法并非羅馬人原生的產(chǎn)物，而是羅馬人受到其他文明的影響、“非羅馬化”的產(chǎn)物(P.G.Monateri，BlackGa乞us:AQuestfOrtheMulticulturalOriginsofthe“WesternLegalTradirion”，slHastingsL.J.479，Mareh，2000)。   在觀察、調(diào)查和實(shí)驗(yàn)時(shí)，人們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)被研究的對(duì)象了解到自己被觀察、調(diào)查和實(shí)驗(yàn)時(shí)，他可能特別警惕，他的回答或行為可能根本不是他平時(shí)的狀態(tài)。如在進(jìn)行選擇糾紛解決方式的調(diào)查時(shí)，問(wèn)卷提出“當(dāng)你被你的領(lǐng)導(dǎo)或老板打傷，你將采取那種方法解決”，選擇的項(xiàng)目有:找本單位或本村的領(lǐng)導(dǎo)，找工會(huì)婦聯(lián)等，找打人者的上級(jí)，找司法部門，暗中報(bào)復(fù)，忍忍算了。   研究對(duì)象平時(shí)很可能視環(huán)境采取私了或忍忍算了的方式，但他考慮到找司法部門解決可能是這道題的最佳答案，又聽說(shuō)這是上級(jí)機(jī)關(guān)或法學(xué)研究機(jī)構(gòu)主持的調(diào)查，從而對(duì)該問(wèn)卷的回答可能和他平時(shí)的態(tài)度和行為完全不一樣。   研究者應(yīng)該盡量把自己的利益和價(jià)值排除，不能先人為主。與自然科學(xué)家不同，法社會(huì)學(xué)家本身的價(jià)值觀念常常不可避免地帶人到研究對(duì)象中，因此要想保持價(jià)值無(wú)涉，保持一種超然的態(tài)度，幾乎是不可能的。我國(guó)社會(huì)早己進(jìn)人了利益多元化時(shí)期，在許多強(qiáng)勢(shì)群體的利益鏈之下，研究者本人的利益往往也滲人其中。很多時(shí)候，持有不同立場(chǎng)的法律研究者，往往都可以在現(xiàn)實(shí)中找到支持自己立場(chǎng)的各種“證據(jù)”。所謂客觀公正的調(diào)查，常常只不過(guò)是為固有的立場(chǎng)找根據(jù)而已。   社會(huì)學(xué)研究離不開統(tǒng)計(jì)數(shù)字，用事實(shí)說(shuō)話、用數(shù)字說(shuō)話，是法社會(huì)學(xué)研究的特點(diǎn)。但是在運(yùn)用統(tǒng)計(jì)數(shù)字時(shí)，必須注意數(shù)字的真實(shí)性，防止數(shù)字造假。如在進(jìn)行社會(huì)治安、環(huán)境污染、計(jì)劃生育等情況的調(diào)查時(shí)，有研究者經(jīng)常依賴當(dāng)?shù)刂鞴懿块T的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，而這些數(shù)字又往往和各種各樣的“一票否決制”相關(guān)。為了壓縮這些數(shù)字的“水分”，研究者必須學(xué)會(huì)運(yùn)用其他的方法校正。   比如，判斷一個(gè)地區(qū)治安狀況，不僅要看犯罪率等指標(biāo)，還要看當(dāng)?shù)仄胀ㄈ罕姷陌踩小Ｈ绻粋€(gè)地區(qū)報(bào)告的犯罪率很低，但是群眾的安全感卻很差，犯罪率的數(shù)字很可能水分大。在進(jìn)行不同地區(qū)、不同國(guó)家、不同歷史時(shí)期的法律指標(biāo)、統(tǒng)計(jì)數(shù)字的比較時(shí)，不應(yīng)一味迷信數(shù)據(jù)，要注意數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和可比性。比如，在犯罪率的研究中，由于在不同國(guó)家犯罪的定義可能不同，在美國(guó)屬于輕罪的行為在中國(guó)屬于治安管理處罰的范圍，不了解這個(gè)前提而單純比較中美兩國(guó)的犯罪率，就毫無(wú)意義。在一國(guó)范圍內(nèi)，盜竊1000元在一定時(shí)期內(nèi)作為立案標(biāo)準(zhǔn)，修改法律后，盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)改為2000元，這樣就會(huì)使相當(dāng)一部分盜竊行為“非罪化”。如果不了解這個(gè)變化，單純看犯罪率的變化，常常也會(huì)誤讀。在調(diào)解結(jié)案率的研究中也是這樣。1990年代以前我國(guó)民事案件調(diào)解結(jié)案率為70%多，民事訴訟法制定以后，審判結(jié)案率上升，調(diào)解結(jié)案率下降到30%多。中央提出建設(shè)和諧社會(huì)以來(lái)，又開始強(qiáng)調(diào)調(diào)解，現(xiàn)在的司法統(tǒng)計(jì)中把撤訴的數(shù)量也算在調(diào)解結(jié)案率中，這樣調(diào)解結(jié)案率變?yōu)?0%或70%多。撤訴可能包括調(diào)解作用的結(jié)果，但有些撤訴與調(diào)解無(wú)關(guān)。把調(diào)解結(jié)案率與撤訴率捆綁在一起，有些像文字游戲，而且和以前的調(diào)解結(jié)案率內(nèi)涵不一樣，是不可比的。   社會(huì)學(xué)研究方法的目的在于防止研究的主觀性，增強(qiáng)客觀性，從而使研究的結(jié)論更加客觀、公正和可信。但是如上所述，任何一種社會(huì)科學(xué)研究方法，歷史文獻(xiàn)、調(diào)查、觀察、實(shí)驗(yàn)等，任何一種對(duì)研究基本素材的處理方法，統(tǒng)計(jì)、比較、指標(biāo)的設(shè)計(jì)等，都不可能擺脫研究者或被研究對(duì)象主觀性的干擾。   關(guān)于如何解決上述難題，一直存在爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)主張?jiān)黾臃ㄉ鐣?huì)學(xué)研究的客觀性，改進(jìn)研究方法，在方法上盡量仿照自然科學(xué)，從而使法社會(huì)學(xué)成為一門真正的科學(xué)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法社會(huì)學(xué)應(yīng)該盡量使用客觀的數(shù)據(jù)、法律指標(biāo)，如犯罪率、離婚率、訴訟率等等，來(lái)描述和衡量研究的對(duì)象，“問(wèn)題不在于是否能把研究對(duì)象轉(zhuǎn)變?yōu)榉芍笜?biāo)，而在于怎么轉(zhuǎn)變的問(wèn)題”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不能過(guò)分依賴所謂的客觀數(shù)據(jù)和法律指標(biāo)，過(guò)分依賴這種方法的結(jié)果是徒有大量的數(shù)字，卻對(duì)其不甚了了。他們所依賴的常常是自己對(duì)行為的主觀描述和解釋，而不管這些描述和解釋是否能被別人接受，是否能得到檢驗(yàn)。在這些人看來(lái)，主觀性是社會(huì)科學(xué)的本性，完全客觀的就不是社會(huì)科學(xué)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   的確，社會(huì)科學(xué)不同于自然科學(xué)，它的研究對(duì)象是社會(huì)現(xiàn)象而不是自然現(xiàn)象，用恩格斯的話說(shuō):“在社會(huì)歷史領(lǐng)域活動(dòng)的全是具有意識(shí)的、經(jīng)過(guò)思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的人;任何事情的發(fā)生都不是沒(méi)有自覺(jué)的意圖，沒(méi)有預(yù)期的目的的”(《路德維希•費(fèi)爾巴哈和德國(guó)古典哲學(xué)的終結(jié)》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，第243頁(yè))。但另一方面，在社會(huì)領(lǐng)域中無(wú)數(shù)個(gè)別愿望、個(gè)別行動(dòng)發(fā)生沖突的結(jié)果，“造成了一種同沒(méi)有意識(shí)的自然界中占統(tǒng)治地位的狀況完全相似的狀況”(同上)，雖然行為的目的是預(yù)期的，但卻受到了不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律的支配。因此在社會(huì)領(lǐng)域，在人們有意識(shí)的行為的背后，同樣能發(fā)現(xiàn)人們的行為的有規(guī)則性、重復(fù)性和規(guī)律性。這就是社會(huì)科學(xué)客觀性的基礎(chǔ)。   雖然法社會(huì)學(xué)研究很難避免主觀性，現(xiàn)有的法社會(huì)學(xué)研究方法，包括實(shí)驗(yàn)、調(diào)查、觀察、歷史文獻(xiàn)，沒(méi)有哪一種能夠保證它是完全客觀的，不帶有研究者本人的感情、價(jià)值因素，避免由于研究對(duì)象的種種不真實(shí)的表現(xiàn)而帶來(lái)的誤導(dǎo)，但是通過(guò)一套社會(huì)科學(xué)的方法，可以盡量減少主觀性，增加客觀性。運(yùn)用社會(huì)科學(xué)研究方法的過(guò)程就是一個(gè)主觀性與客觀性互動(dòng)的過(guò)程。總之，按照社會(huì)學(xué)的方法進(jìn)行研究，雖然不能完全避免主觀性，但是做比不做強(qiáng)，比完全按照主觀臆斷和猜想強(qiáng)。   應(yīng)該看到，評(píng)價(jià)社會(huì)科學(xué)研究的標(biāo)準(zhǔn)，既不同于法學(xué)研究中經(jīng)常使用的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)，如某一判決是否符合法律，某一下位法是否符合上位法和憲法，也不同于價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，如某一行為是否符合公平、正義，是否侵犯了人權(quán)以及各種不同價(jià)值之間的關(guān)系。它的標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)，即結(jié)論所依據(jù)的事實(shí)是否站得住，是否真實(shí)、可靠、全面。在社會(huì)科學(xué)研究的范圍內(nèi)，對(duì)某項(xiàng)研究的批評(píng)與反批評(píng)，往往也集中在引用材料的來(lái)源、獲取方式、可信度，真?zhèn)蔚谋鎰e，材料所能說(shuō)明問(wèn)題的范圍，材料與結(jié)論的因果關(guān)系等等。一項(xiàng)認(rèn)真的社會(huì)科學(xué)研究，盡管也難免主觀性，有些材料的取得和應(yīng)用難免有問(wèn)題，在材料真實(shí)性、全面性、可信性和結(jié)論之間經(jīng)常受到質(zhì)疑，但所有這些在方法論上都是可批評(píng)的和可改進(jìn)的，由此可得出更接近客觀真實(shí)的結(jié)論。

作者：馬立群 單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院

2011年，教育部和中央政法委員會(huì)聯(lián)合了《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》（教高〔2011〕10號(hào)），正式啟動(dòng)了卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃。其中，培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才，是實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的重點(diǎn)。法學(xué)研究生教育旨在培養(yǎng)具有研究與創(chuàng)新能力的高層次綜合法律人才。法學(xué)研究生教育，作為后本科教育階段，與本科法律教育存在不同的教育目的和教育方式。改革法學(xué)研究生的課程教學(xué)方式，提高研究生課程教學(xué)質(zhì)量，是培養(yǎng)拔尖創(chuàng)新法律人才的核心內(nèi)容。

1當(dāng)前法學(xué)研究生課程教學(xué)方式存在的問(wèn)題

隨著中國(guó)法治的不斷發(fā)展，三十余年來(lái)，無(wú)論是法律職業(yè)教育還是普法教育，都獲得了前所未有的進(jìn)步。尤其是在法律職業(yè)教育領(lǐng)域，法學(xué)本科以及研究生教育發(fā)展尤為迅速。隨著法學(xué)研究生招生規(guī)模逐漸擴(kuò)大，在研究生教學(xué)方式領(lǐng)域出現(xiàn)諸多問(wèn)題，需要進(jìn)行檢討與改革。

首先，法學(xué)研究生教學(xué)返歸本科生教育方式。法學(xué)本科階段主要是法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)積累階段，而研究生教育則屬于從本科知識(shí)學(xué)習(xí)階段向自主科研過(guò)渡的重要階段。法學(xué)研究生課程教學(xué)應(yīng)區(qū)別于本科生知識(shí)傳授型教學(xué)，更應(yīng)注重研究生科研能力以及實(shí)際應(yīng)用能力的培養(yǎng)。但是，在實(shí)踐中，隨著法學(xué)研究生數(shù)量的大幅增長(zhǎng)，法學(xué)碩士生教學(xué)逐漸向本科教學(xué)方式傾斜，依賴集體班級(jí)授課，教學(xué)資源配置不科學(xué)。

其次，法學(xué)研究生課程教學(xué)手段單一。我國(guó)傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)模式是以教師單項(xiàng)式講授為主，這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠盡快使學(xué)生了解學(xué)科的基礎(chǔ)知識(shí)和重點(diǎn)問(wèn)題，在法律入門階段，該方法具有較高的效率。同時(shí)，該方法因缺乏師生間互動(dòng)以及培養(yǎng)學(xué)生的主動(dòng)性而被廣為詬病。目前，以“教師講，學(xué)生聽”的知識(shí)傳授型教學(xué)模式仍然是法學(xué)研究生教學(xué)中最主要的方式。知識(shí)傳授型教學(xué)模式主要是以教師講授為中心的講學(xué)方式，側(cè)重于單方的知識(shí)灌輸。針對(duì)知識(shí)傳授型教學(xué)模式的缺點(diǎn)，有些教師將教學(xué)方式改變?yōu)閷W(xué)生講授，教師點(diǎn)評(píng)的方式進(jìn)行。這種方式一方面無(wú)法控制學(xué)生講課的質(zhì)量，另一方面，可能導(dǎo)致因教師備課不足而疏于解惑。

再次，案例教學(xué)、診所教學(xué)、實(shí)驗(yàn)教學(xué)等方式尚未體系化。我國(guó)研究生法學(xué)專業(yè)教育基本以理論教學(xué)為主導(dǎo)，缺乏對(duì)研究生法律思維能力以及實(shí)踐操作能力的培養(yǎng)。案例教學(xué)、診所教學(xué)、實(shí)驗(yàn)教學(xué)是法學(xué)教育領(lǐng)域近年來(lái)探索使用的新的教學(xué)方式。但是，國(guó)內(nèi)學(xué)理界對(duì)上述教學(xué)方式本身存在的原理以及規(guī)律尚缺乏系統(tǒng)的研究，亦即，上述教學(xué)方法尚未體系化、科學(xué)化。在實(shí)踐教學(xué)中，案例通常是由教師根據(jù)個(gè)人的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)選舉，缺乏指引性標(biāo)準(zhǔn)，有些選舉的案例過(guò)于陳舊而與實(shí)踐脫節(jié)。診所教學(xué)與實(shí)驗(yàn)教學(xué)往往由于研究生可利用的機(jī)會(huì)和頻率過(guò)少而流于形式。

本文作者：袁立 單位：東南大學(xué)法學(xué)院

一、引言

英文中的治理(governance)源于拉丁文和古希臘語(yǔ)，原意是控制、引導(dǎo)和操縱。1989年世界銀行首次使用了“治理危機(jī)(crisisingovernance)”一詞，此后在西方學(xué)術(shù)界，“治理”廣泛地應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、管理學(xué)等領(lǐng)域。“公共治理”是現(xiàn)代公共行政方興未艾的一種模式。關(guān)于公共行政的演進(jìn)，奧斯本(Osborne)提出了三個(gè)公共行政的主導(dǎo)模式:第一個(gè)模式歷史悠久，存在于19世紀(jì)后期一直到20世紀(jì)70年代末80年代初;第二個(gè)模式是新公共管理時(shí)期，從20世紀(jì)80年代直到21世紀(jì)初期;緊隨其后的就是正在出現(xiàn)和形成的第三個(gè)模式，即公共治理。①可清晰地看出三種模式包括公民—國(guó)家關(guān)系和理論基礎(chǔ)等九個(gè)方面的明顯轉(zhuǎn)變。諸如關(guān)于公民與國(guó)家的關(guān)系，從服從到權(quán)利以及從權(quán)利到賦權(quán)的轉(zhuǎn)變。從關(guān)鍵屬性看，存在注重公平到專業(yè)主義，再到回應(yīng)性的演變。從交互作用的模式來(lái)考慮，則存在從強(qiáng)制到授權(quán)，又從授權(quán)到合作的層進(jìn)過(guò)程。

新公共管理最主要的思想是將公共行政經(jīng)濟(jì)化和市場(chǎng)化，包括管理主義、分權(quán)、決策的分層化、績(jī)效指標(biāo)、產(chǎn)出指標(biāo)、結(jié)果導(dǎo)向的管理等，然而對(duì)這種新范式還存在諸多的懷疑。②但不可否認(rèn)，我們正在逐漸遠(yuǎn)離傳統(tǒng)的公共行政模式，公共部門與私人部門的界限正在模糊。③新的觀點(diǎn)不斷出現(xiàn)，不同利益主體不斷形成，公民社會(huì)與私人部門的主張變得舉足輕重，與此相適應(yīng)，公共管理出現(xiàn)了政策網(wǎng)絡(luò)、遠(yuǎn)程治理、間接治理、協(xié)商自治。④盡管世界各個(gè)公共管理的改變程度各異，但都以不同的形式表現(xiàn)出來(lái)，從統(tǒng)治到治理，從官僚體制到自治、從注重集權(quán)到注重權(quán)力分散、從政府集中單獨(dú)決策到協(xié)商對(duì)話以及公眾參與決策、從政府包辦公共產(chǎn)品與服務(wù)到政府與社會(huì)甚至私人契約化合作等。“公共治理”表達(dá)這樣一種機(jī)理:它是在公民社會(huì)發(fā)展到一定程度后，各種利益相關(guān)者(政府、公共機(jī)構(gòu)、私人機(jī)構(gòu)等)利用網(wǎng)絡(luò)信息優(yōu)勢(shì)共同參與管理的過(guò)程，其核心是平等的協(xié)商和對(duì)話，并達(dá)成“契約”，約束各方參與者的行為，從而實(shí)現(xiàn)各方利益最大化。從世界各國(guó)公共行政改革可以看出，改革的方式主要有私有化、分權(quán)、縮減機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)改革、財(cái)政和預(yù)算改革、解除管制、公共企業(yè)改革以及電子政府等。⑤中國(guó)正處于社會(huì)大轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種利益主體不斷出現(xiàn)，政府在不斷探索政治體制改革的方式，所以清楚世界各國(guó)公共行政改革中尤其是公共治理中出現(xiàn)的問(wèn)題和挑戰(zhàn)，趨利避害顯得意義重大。

二、公共治理的限度:理論與實(shí)踐的困境反思

公共治理不是萬(wàn)能的，也會(huì)出現(xiàn)治理“失靈”。那么，在分權(quán)、私有化等改革中，政府是否有足夠的能力來(lái)應(yīng)對(duì)這些新現(xiàn)象?政府能輕松應(yīng)對(duì)各種各樣的挑戰(zhàn)么?公共行政改革的范圍到底有多大?公共治理有沒(méi)有限度?政府是否已有相應(yīng)的行政工具、人力資源以及相關(guān)配套設(shè)施?隨著公共治理的深入，各種挑戰(zhàn)不斷出現(xiàn)，主要表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面:

困境一:政府“空心化”，公共行政“能力赤字”。隨著歷史車輪的不斷向前，各種利益代表逐漸出現(xiàn)，遠(yuǎn)程治理、間接治理、網(wǎng)絡(luò)治理等新觀點(diǎn)隨之產(chǎn)生。此時(shí)，中央政府的位置在哪?核心行政的位置在哪?在各種治理觀點(diǎn)中，中央政府的角色正在逐漸變化，從強(qiáng)制的命令和控制機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)楦鄥⑴c、合作的管理模式。與此同時(shí)，作為政府合作伙伴的組織、公民社會(huì)、公民個(gè)人的聲音就變得異常重要，而不同的利益主體都有不同的需求，并且越來(lái)越復(fù)雜。在這種情形下，對(duì)政府能力的要求不但沒(méi)有下降，反而前所未有地提高。然而，私有化、合同外包、解除管制、分權(quán)等正在被廣泛運(yùn)用于各國(guó)公共部門改革中，這些無(wú)一例外都將導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果，即中央政府在職能和權(quán)力上都逐漸被削弱。一些學(xué)者指出，新公共管理的結(jié)果，以及私人部門大量的服務(wù)外包和中央向地方政府大規(guī)模分權(quán)，導(dǎo)致了一個(gè)所謂的“空心化”政府的產(chǎn)生。⑥政府“空心化”主要表現(xiàn)為三個(gè)維度:向上的維度是超國(guó)家的組織，如EU、UN、OECD、WTO等;向外的維度是通過(guò)私有化或市場(chǎng)化實(shí)現(xiàn);向下的維度是通過(guò)創(chuàng)造機(jī)構(gòu)、半國(guó)家機(jī)構(gòu)、分權(quán)與授權(quán)實(shí)現(xiàn)。正由于政府的“空心化”，公共部門的能力在改革中沒(méi)有得到增強(qiáng)，并且隨著政府角色定位的轉(zhuǎn)換，各種復(fù)雜的問(wèn)題層出不窮，如資源缺乏、向心力減弱、超負(fù)荷工作等，公共部門應(yīng)對(duì)改革的能力變得越來(lái)越弱。而與此相對(duì)應(yīng)的是，基于改革的不斷深入，民眾對(duì)政府的期望值越來(lái)越大。這種“減”與“增”的差距，就產(chǎn)生了問(wèn)題，即公共部門的“能力赤字”。目前世界管理改革程度與政府能力程度主要有四種類型:(1)低改革低能力;(2)低改革高能力;(3)高改革低能力;(3)高改革高能力。諸多國(guó)家處于第一種和第三種狀態(tài)，要么是沒(méi)有進(jìn)行改革，政府能力低下，要么是進(jìn)行了一系列改革，但政府能力隨著改革的深入日漸變?nèi)酢５谝环N改革程度低，政府能力也低，這樣的政府基本上處于封閉狀態(tài)，不利于公共利益和公民權(quán)利的保護(hù)。第二種類型低改革高能力，也不是理想的狀態(tài)，這樣的政府基本上處于專制狀態(tài)，中央政府具有極大的權(quán)力，而不啟動(dòng)或啟動(dòng)較少的管理改革。第四種類型下的政府是一種較為理想的狀態(tài)，隨著改革不斷深入，政府的核心能力也不斷加強(qiáng)。第三種狀態(tài)下的政府是目前很多發(fā)展中國(guó)家的典型，盲目借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，但最后導(dǎo)致政府能力越來(lái)越弱，政府“空心化”愈演愈烈。

注釋方法與思辨方法：研究方法主流地位之爭(zhēng)

注釋方法，簡(jiǎn)而言之，就是對(duì)刑法規(guī)范涵義的闡明。具體而言，就是“從既有的案件事實(shí)出發(fā)而理解刑法規(guī)范的意義， 其任務(wù)是將刑法規(guī)范具體適用于每一種特殊的案件事實(shí)”。以注釋的方法構(gòu)建起來(lái)的刑法學(xué)被稱之為注釋刑法學(xué)或者是刑法解釋學(xué)。注釋方法典型的特征就是其嚴(yán)格遵循刑法的明文規(guī)定， 在現(xiàn)行刑法規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)用各種解釋手段對(duì)法條進(jìn)行詮釋，以尋求最符合案件事實(shí)的法律規(guī)范。思辨方法是對(duì)隱藏在刑法法條背后的理性（法理基礎(chǔ)）進(jìn)行尋根究底，力圖在更抽象的層面，探究刑法的本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律的研究方法。以思辨的方法建構(gòu)起來(lái)的刑法學(xué)被稱為刑法哲學(xué)或者是批評(píng)刑法學(xué)。思辨方法是刑法學(xué)對(duì)哲學(xué)思辨的引入，思辨方法典型的特征就是它不拘泥于刑法的明文規(guī)定， 它注重的是探究隱藏在法條背后的理性———法理基礎(chǔ)。因此， 思辨方法具有著深刻的批評(píng)思想和強(qiáng)烈的問(wèn)題意識(shí)。

注釋方法從兩漢開始至新中國(guó)成立之前一直是我國(guó)刑法學(xué)領(lǐng)域主流的研究方法。但是，隨著十年動(dòng)亂的結(jié)束和改革開放法學(xué)研究的復(fù)興，思辨方法逐漸開始興起并日趨流行。思辨方法的流行，肇始于陳興良教授的《刑法哲學(xué)》（中國(guó)政法大學(xué)出版社 1991年版）一書。陳興良教授在《刑法哲學(xué)》中指出“：我們的時(shí)代是一個(gè)反思的時(shí)代，崇尚思辨應(yīng)該成為這個(gè)時(shí)代的特征。刑法學(xué)如果無(wú)愧于這個(gè)時(shí)代的重托與厚望，必須提高自身的理論層次，引入哲學(xué)思維，使刑法的理論思辨成為對(duì)時(shí)代本質(zhì)的思維，與時(shí)代變革的脈搏合拍。”[6]并呼吁刑法學(xué)研究要實(shí)現(xiàn)從注釋刑法學(xué)到思辨刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變。由于思辨方法具有學(xué)術(shù)氣息濃厚，理論自足性強(qiáng)，易于標(biāo)新立異等特性，于是乎，思辨方法成為刑法學(xué)研究的時(shí)尚和潮流。各種運(yùn)用思辨方法撰寫的論文和出版的專著層出不窮，注釋研究方法的主流地位也因此漸失，并被思辨方法所取代。然而，注釋方法并不甘沒(méi)落。以張明楷教授為代表的注釋方法的支持者，對(duì)此作出了強(qiáng)有力的回應(yīng)。 張明楷教授在《刑法學(xué)》（法律出版社1997 年版）一書中稱：“刑法解釋學(xué)不是低層次的學(xué)問(wèn)，對(duì)刑法的注釋也是一種理論，刑法的適用依賴于解釋。因此，沒(méi)有刑法解釋學(xué)就沒(méi)有發(fā)達(dá)的刑法學(xué)，一個(gè)國(guó)家的刑法學(xué)如果發(fā)達(dá)，主要原因就在于對(duì)解釋刑法下了功夫。就適用刑法而言，刑法解釋學(xué)比刑法哲學(xué)更為重要。”[7]在隨后撰寫的《法益初論》、《刑法的基本立場(chǎng)》、《刑法分則的解釋原理》的專著中，張明楷教授則在更高的理論層面上論證了注釋方法的重要性。由于對(duì)刑法的注釋本質(zhì)上也是一種高層次理論，而這種注釋是在刑法的明文規(guī)定下進(jìn)行的邏輯演繹，因而注釋方法比思辨方法更切合罪刑法定原則的精神要義。思辨方法不拘泥于刑法的明文規(guī)定，其結(jié)果難免不自覺(jué)地與罪刑法定原則相偏離，因而與思辨方法相比，注釋方法更具有實(shí)踐性和應(yīng)用性，而刑法解釋學(xué)也比刑法哲學(xué)更利于刑法的適用。基于以上的認(rèn)識(shí)，學(xué)者們逐漸減弱對(duì)思辨方法的熱衷，對(duì)注釋方法的研究也逐漸升溫回暖，并舊愛重生，刑法學(xué)界的研究方法也因此由思辨重歸為以注釋為中心。

思辨方法與注釋方法的爭(zhēng)論，正如我國(guó)學(xué)者劉艷紅教授所言，實(shí)質(zhì)上是當(dāng)代哲學(xué)中的本體論與認(rèn)識(shí)論之爭(zhēng)。在哲學(xué)領(lǐng)域里本體論與認(rèn)識(shí)論到底孰輕孰重，現(xiàn)今或許將來(lái)都難以有定論。但是，在刑法學(xué)研究領(lǐng)域里，作為認(rèn)識(shí)論化身的注釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于作為本體論化身的思辨方法， 注釋方法才是刑法學(xué)研究的主流方法。不可否認(rèn)，思辨方法的引入，大大拓寬我國(guó)刑法學(xué)研究的視域，刑法學(xué)研究的觸角，也從單純的刑法條文延伸到刑法的精神、價(jià)值、人性基礎(chǔ)等根基，刑法學(xué)理論研究因此得到繁榮，刑法條文本身也因此得到完善。但是，我們更需要看到，在罪刑法定的語(yǔ)境之下，思辨方法以“我認(rèn)為”的形式存在，其不拘泥于刑法法條的自由，很容易與罪刑法定的語(yǔ)境相沖突， 而且通過(guò)思辨而得的理論其實(shí)踐性和適用性也讓適用者產(chǎn)生質(zhì)疑。 刑法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科， 這樣的沖突與質(zhì)疑勢(shì)必會(huì)影響刑法的實(shí)際運(yùn)行，影響刑法對(duì)社會(huì)的調(diào)整作用。因此，在罪刑法定的語(yǔ)境之下，注重實(shí)踐與適用的注釋方法才是我國(guó)刑法學(xué)研究的主流方法，思辨方法并不適合在我國(guó)的刑法研究中擔(dān)當(dāng)研究方法的主流角色。

思辨方法與實(shí)證方法：逆向發(fā)展與橫向聯(lián)姻

實(shí)證方法屬于自然科學(xué)的研究方法之一， 將實(shí)證方法引入到法學(xué)領(lǐng)域是社會(huì)科學(xué)研究方法的重大突破。法學(xué)領(lǐng)域的實(shí)證研究是“指按照一定程序規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)法律信息進(jìn)行定性和定量分析”[8]。實(shí)證研究分為定性分析和定量分析兩大類， 具體包括四種方法即觀察、調(diào)查、文獻(xiàn)分析、實(shí)驗(yàn)[9]。思辨的方法如前文所述是對(duì)蘊(yùn)含在法條背后對(duì)法條起支撐作用的法理的探究。 實(shí)證方法與思辨方法相比較具有以下的不同點(diǎn)。首先，兩者的推理方式不同。思辨方法的推理一般運(yùn)用的是演繹推理方式， 而實(shí)證方法的推理一般運(yùn)用的是歸納推理方式。 由于演繹推理的方式是一般到具體， 而歸納推理的方式是具體到一般。所以，思辨方法注重于純粹的理論構(gòu)建，喜歡就事論事，而實(shí)證方法則注重于事實(shí)論證，喜歡用事實(shí)說(shuō)話。其次，兩者關(guān)注問(wèn)題的細(xì)致程度不同。由于實(shí)證方法是建立在定量和定性分析的基礎(chǔ)之上，因而實(shí)證方法更注重關(guān)注刑法個(gè)案及其他與案件事實(shí)有關(guān)的細(xì)節(jié)問(wèn)題， 甚至連一些與案件無(wú)關(guān)的蛛絲馬跡也不會(huì)放過(guò)。而思辨方法則注重于整體研究，對(duì)于細(xì)枝末葉的東西常常視而不見， 這與思辨方法的推理方式不無(wú)關(guān)系。最后，實(shí)踐品格與理論品格不同。實(shí)證方法是對(duì)法律信息進(jìn)行定性和定量分析， 其具體的方法包括觀察、調(diào)查、文獻(xiàn)分析、實(shí)驗(yàn)四種。因此，實(shí)證方法更具有實(shí)踐的品格。而思辨方法是對(duì)蘊(yùn)含在法條背后對(duì)法條起支撐作用的法理的闡述，其落腳點(diǎn)在于對(duì)刑法及其條文的合理性進(jìn)行拷問(wèn)，因而思辨方法更具有理論的品格。通過(guò)兩者的對(duì)比分析我們可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)證方法與思辨方法之間實(shí)質(zhì)上是一種逆向發(fā)展的關(guān)系：實(shí)證方法重個(gè)別，思辨方法重一般；實(shí)證方法重細(xì)節(jié)，思辨方法重整體；實(shí)證方法重實(shí)踐，思辨方法重理論。

實(shí)證方法與思辨方法之所以呈現(xiàn)以上的逆向發(fā)展關(guān)系，究其深層原因，在于實(shí)證方法是自然科學(xué)的“舶來(lái)品”，而思辨方法則是哲學(xué)的“舶來(lái)品”。自然科學(xué)研究對(duì)象是中性無(wú)色事實(shí)，不會(huì)牽涉價(jià)值判斷的問(wèn)題。因此，自然科學(xué)的研究歷來(lái)都奉行“觀察優(yōu)于想象”的規(guī)則，如果沒(méi)有實(shí)證作為支撐，再好的理論也不會(huì)被接受。而哲學(xué)所研究的對(duì)象是萬(wàn)事萬(wàn)物的共同性質(zhì)和普遍規(guī)律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便沒(méi)有大量的實(shí)證作為支撐，而是通過(guò)哲學(xué)概念的構(gòu)建以及概念之間的邏輯演繹，哲學(xué)的理論也能夠?qū)崿F(xiàn)自足與自洽。正是基于各自學(xué)科性質(zhì)的原先性差異，實(shí)證方法與思辨方法之間呈現(xiàn)出逆向發(fā)展的關(guān)系。但是，如果我們換個(gè)維度進(jìn)行思考，將實(shí)證方法與思辨方法這對(duì)看似水火不容的研究方法實(shí)現(xiàn)橫向的“聯(lián)姻”，那將是另一番的景象。一方面，實(shí)證方法的強(qiáng)實(shí)踐性可以有效補(bǔ)足思辨方法的實(shí)踐性缺失，從而有效彌補(bǔ)思辨方法過(guò)于空泛抽象、言之無(wú)物的缺陷，為刑法理論的構(gòu)建打下堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，刑法學(xué)也因此具備了科學(xué)的特性。另一方面，思辨方法深厚的理論品格則可以有效彌補(bǔ)實(shí)證方法之理論不足。“提出問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題越多，在客觀上為實(shí)證方法提供研究的問(wèn)題也會(huì)越多，同時(shí)也為實(shí)證方法指明了研究的方向。總之，在刑法學(xué)研究當(dāng)中，我們應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)實(shí)證方法與思辨方法兩者之間的橫向“聯(lián)婚”，在思辨的指導(dǎo)下進(jìn)行實(shí)證，在實(shí)證的檢驗(yàn)下發(fā)展思辨，如果真正能實(shí)現(xiàn)這樣的搭配，這對(duì)“夫妻”必將珠聯(lián)璧合，相得益彰。

黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)的十一年，是馬克思主義法學(xué)在我國(guó)真正獲得獨(dú)立發(fā)展的時(shí)期。歷史是要繼續(xù)前進(jìn)的，我國(guó)法學(xué)永遠(yuǎn)也不會(huì)停留在現(xiàn)有的發(fā)展水平上。因此，正確認(rèn)識(shí)我國(guó)法學(xué)繁榮的現(xiàn)實(shí)，繼續(xù)探索繁榮法學(xué)的途徑，就成為我們面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。   一、黨的十一屆三中全會(huì)總結(jié)了我國(guó)建國(guó)以來(lái)正反兩個(gè)方面的歷史經(jīng)驗(yàn)，特別是十年內(nèi)亂的沉痛教訓(xùn)，提出發(fā)展社會(huì)主義民主、健全社會(huì)主義法制的重大任務(wù)，強(qiáng)調(diào)民主制度化、法律化，強(qiáng)調(diào)制度和法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威性，要求做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)和違法必究，有了法制建設(shè)指導(dǎo)思想的撥亂反正，這才實(shí)現(xiàn)了我國(guó)社會(huì)主義法制史上的偉大轉(zhuǎn)折。這些年來(lái)，在黨的正確路線的指引下，我們一手抓建設(shè)和改革，一手抓法制，將法制建設(shè)貫串于改革的全過(guò)程，在基本的主要的方面滿足了國(guó)家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活的需要，適應(yīng)了民主與專政各個(gè)環(huán)節(jié)的要求，整個(gè)社會(huì)主義法制建設(shè)所取得的成就是巨大的。它的主要表現(xiàn)是:—以法定制，立法工作成績(jī)顯若。三中全會(huì)以來(lái)除制定新憲法外，全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律、通過(guò)的修改補(bǔ)充法律的決定以及有關(guān)法律問(wèn)題的決議決定共計(jì)將近150項(xiàng)，超過(guò)了前30年立法數(shù)量的總和。在這期間，國(guó)務(wù)院還制定了500多個(gè)行政法規(guī)，加上各類規(guī)范性文件共1000多件，各省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)也有1400多個(gè)。此外，國(guó)務(wù)院各部門、各省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府，也制定了一萬(wàn)多件行政規(guī)章。新憲法規(guī)定了我國(guó)社會(huì)主義的國(guó)家制度和社會(huì)制度，刑法、刑事訴訟法、民法通則、民事訴訟法(試行)、行政訴訟法以及有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的一批基本法律，規(guī)定了我國(guó)社會(huì)主義的一些基本制度，其他屬于國(guó)家行政管理方面的制度，也由國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)的形式作了規(guī)定。以法定制卓有成效，我國(guó)以憲法為核心的社會(huì)主義法律體系初步形成。   —嚴(yán)格司法，國(guó)家的申荊職能、法伸監(jiān)仔職能正在日益加強(qiáng)和完.。隨著公安和政法實(shí)際部門組織建設(shè)、思想和作風(fēng)建設(shè)的加強(qiáng)，在加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)和獨(dú)立行使國(guó)家的審判權(quán)和檢察權(quán)，繼承和發(fā)揚(yáng)專門機(jī)關(guān)與群眾路線相結(jié)合、實(shí)事求是、調(diào)查研究、重證據(jù)不輕信口供等優(yōu)良傳統(tǒng)和作風(fēng)，以及貫徹以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則方面，國(guó)家的司法職能也得到充分的發(fā)揮。通過(guò)履行專政和民主兩個(gè)方面的職熊，不僅依法從重從快從嚴(yán)懲處了各類嚴(yán)重犯罪分子，有效地保護(hù)了人民生命財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)了社會(huì)治安秩序和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秋序，維護(hù)了國(guó)家法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)，而且有力地促進(jìn)了社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)，推動(dòng)了改革開放和有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，加強(qiáng)了廉政建設(shè)，保障了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保證了社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。   —依法行政，政府法制工作方興未艾。國(guó)務(wù)院法制局重新成立近四年來(lái)，肩負(fù)著對(duì)國(guó)務(wù)院各部門立法工作進(jìn)行統(tǒng)籌設(shè)計(jì)、綜合研究、組織協(xié)調(diào)、具體指導(dǎo)的重要任務(wù)，堅(jiān)持思想建設(shè)、組織建設(shè)、業(yè)務(wù)建設(shè)并重的方針，積極開展政府法制工作，在我國(guó)社會(huì)主義法制體系中的地位與作用日益突出。隨著國(guó)務(wù)院大多數(shù)部及全國(guó)21個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和地方一批法制工作機(jī)構(gòu)的設(shè)立，政府部門的立法工作、法規(guī)整理、檢查法規(guī)執(zhí)行情況、加強(qiáng)政府法制機(jī)構(gòu)建設(shè)、立法工作制度建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)以及政府法制理論研究等，也都取得了巨大成就，為發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主和健全法制做出了積極貢獻(xiàn)。   —強(qiáng)化職能，我國(guó)司法行政工作開始進(jìn)入新的歷程。重新建立司法行政機(jī)關(guān)十年來(lái)，在服務(wù)于改革開放，加強(qiáng)法制宣傳和法學(xué)教育，開展律師公證工作，進(jìn)行民間調(diào)解組織建設(shè)，組織司法外事和對(duì)外司法協(xié)助等各個(gè)方面，都已做出卓著的成績(jī)。目前，司法行政機(jī)關(guān)參與立法、提供法律服務(wù)、管理勞改勞教、管理基層基礎(chǔ)工作和深入開展普法教育的職能正在逐步強(qiáng)化，各項(xiàng)業(yè)務(wù)已經(jīng)進(jìn)入新的歷程，今后將為鞏固人民民主專政、加強(qiáng)民主與法制建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革開放、方便群眾和維護(hù)公民合法權(quán)益等方面繼續(xù)發(fā)揮出更好的服務(wù)作用。   回顧歷史，放眼現(xiàn)實(shí)，我們至少可以獲得一個(gè)規(guī)律性的認(rèn)識(shí)，這就是我國(guó)法學(xué)繁榮與法制建設(shè)總是相伴而行的:法制衰法學(xué)沉淪，法制興法學(xué)則榮，二者相互依存，須臾不可分離。我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)走上順利發(fā)展道路之日，正是我國(guó)法學(xué)重獲生機(jī)、走向繁榮之時(shí)。   二、繁榮和發(fā)展我國(guó)法學(xué)，我們首先要有一種緊迫性和使命感。必須記住，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，大力發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，是我們?cè)谏鐣?huì)主義條件下的根本任務(wù)。要順利地解決這個(gè)歷史課題，沒(méi)有良好的法律秩序和法治環(huán)境是不可思議的。但在具體步驟上，要完成我國(guó)法學(xué)肩負(fù)著的保障經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主政治建設(shè)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治目標(biāo)的雙重使命，又必須經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期不懈的實(shí)際努力。為此，我們一定要立足現(xiàn)實(shí)，著眼發(fā)展戰(zhàn)略，在法學(xué)現(xiàn)有水平的基礎(chǔ)上采取切實(shí)有效的措施，使繁榮法學(xué)與我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略相適應(yīng)，構(gòu)成一個(gè)持續(xù)發(fā)展的漸進(jìn)過(guò)程。   具體說(shuō)來(lái)，我們應(yīng)著重注意解決以下兒個(gè)問(wèn)題:   (一)設(shè)里近期研究目標(biāo)   目前，我國(guó)都在貫徹黨的十三屆五中全會(huì)的《決定》，決心通過(guò)治理整頓和深化改革，努力實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期持續(xù)穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展。這也是我國(guó)法學(xué)研究在今后一個(gè)時(shí)期的指導(dǎo)方針和客觀依據(jù)。治理整頓和深化改革都離不開法制建設(shè)和法律手段。法學(xué)要研究這方面已經(jīng)出現(xiàn)和將要出現(xiàn)的大量法律關(guān)系和法律問(wèn)題，及時(shí)提出咨詢決策，多謀立法司法建議，主動(dòng)為治理整頓和深化改革服務(wù)。   在治理整頓和深化改革期間，我們大致可以考慮從兩個(gè)方面來(lái)構(gòu)筑法學(xué)研究的•目標(biāo)模式:第一，要揭示本質(zhì)上是法律秩序的有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)新秩序的基本內(nèi)容和主要特征，探索怎樣通過(guò)加強(qiáng)計(jì)劃立法的有效途徑，以期進(jìn)一步完善我國(guó)民法機(jī)制和經(jīng)濟(jì)法規(guī)體系，提出為加強(qiáng)計(jì)劃的指導(dǎo)作用而應(yīng)設(shè)置哪些必要的法律保障問(wèn)題。第二，耍研究治理整頓和深化改革中形成的許多新規(guī)范的要求以及實(shí)現(xiàn)這些要求的法律行為模式，在弄清法律手段同經(jīng)濟(jì)手段、教育手段之間的相互區(qū)別和聯(lián)系的墓礎(chǔ)上，探討綜合運(yùn)用各種法律手段以及其他各種手段的法治要求，進(jìn)而揭示市場(chǎng)秩序制度化、法律化的規(guī)律，為在治理整頓、深化改革中開展法制建設(shè)指明道路。一句話，法學(xué)要為現(xiàn)實(shí)服務(wù)，必須以治理整頓、深化改革的法治方向?yàn)楸荆蝗痪褪チ私谘芯磕繕?biāo)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   (二)逐步完成宏觀法律調(diào)控體系的理論建樹   中央五中全會(huì)提出，要用三年或者更長(zhǎng)一些時(shí)間基本完成治理整頓任務(wù)，使國(guó)民經(jīng)濟(jì)基本走上持續(xù)穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展的軌道，為本世紀(jì)末完成國(guó)民生產(chǎn)總值翻兩番的戰(zhàn)略目標(biāo)打下良好的基礎(chǔ)。不言而喻，完成這項(xiàng)任務(wù)需要法制的支持和保證，更需要我們進(jìn)行法學(xué)思考，建立起新的與之相適應(yīng)的法律機(jī)制。具體說(shuō)來(lái)，我們應(yīng)研究與這項(xiàng)任務(wù)有關(guān)的許多法律問(wèn)題，并根據(jù)我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)調(diào)節(jié)相結(jié)合的原則要求，為逐步建立宏觀法律調(diào)控體系提供必要的理論說(shuō)明和思維模式。   現(xiàn)代社會(huì)變化快的主要特點(diǎn)，必然導(dǎo)致社會(huì)宏觀管理的思維方式、組織結(jié)構(gòu)及管理理論的重大變化，使得戰(zhàn)略研究在各個(gè)領(lǐng)域的地位與作用日益突出起來(lái)。從戰(zhàn)略研究看問(wèn)題，建立宏觀法律調(diào)控體系是現(xiàn)代社會(huì)活動(dòng)的一般要求。在我國(guó)能否達(dá)成目標(biāo)，又必須以具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律理論體系的確立為條件。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我們現(xiàn)在提這個(gè)問(wèn)題是有條件的，因?yàn)檫@兒年來(lái)我國(guó)法制建設(shè)發(fā)展戰(zhàn)略研究及其同科技、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展研究在局部范圍已經(jīng)啟動(dòng)，并開始取得一定的成績(jī)。現(xiàn)在的問(wèn)題是，我們需要充分利用已有的條件，在理論與實(shí)踐的結(jié)合_L，盡快按照現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的一般要求，加強(qiáng)法學(xué)發(fā)展戰(zhàn)略研究，建立起具有我國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論體系。   從我國(guó)法制建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需要和理想要求出發(fā)，考慮宏觀法律調(diào)控體系的理論建樹，在今后一個(gè)時(shí)期內(nèi)抓好以下兒個(gè)問(wèn)題的系統(tǒng)研究，是具有現(xiàn)實(shí)意義的。   1.立法學(xué)系統(tǒng)它是研究國(guó)家立法活動(dòng)、立法體系、立法體制、立法規(guī)劃、立法程序、立法技術(shù)以及國(guó)家法制決策、法律解釋和法律分類的系統(tǒng)。通過(guò)對(duì)這些方面的研究，從理論原則、規(guī)范制度、方法技術(shù)、立法者的素質(zhì)及其行為等許多方面，明確理論指導(dǎo)線索，揭示國(guó)家法制活動(dòng)的行為(包括心理)取向和立法目標(biāo)之間的內(nèi)在聯(lián)系，提出制定各種法律、法規(guī)和規(guī)章的一般規(guī)律性要求，并將這類要求具體化為法律規(guī)范和行為模式，進(jìn)而優(yōu)選出國(guó)家立法、法制決策民主化和科學(xué)化的最佳理論模式。   2.法律實(shí)施學(xué)系統(tǒng)它應(yīng)以實(shí)現(xiàn)國(guó)家結(jié)構(gòu)的法制功能為目的，從研究如何科學(xué)地認(rèn)識(shí)社會(huì)生活出發(fā)，根據(jù)對(duì)行為科學(xué)所作的哲學(xué)概括即社會(huì)控制論的原則原理，闡明人在社會(huì)中的行為具有一定程度的自主選擇性，為什么任何人的行為取向又必須符合國(guó)家的和社會(huì)的共同利益，個(gè)體行為及其對(duì)行為動(dòng)機(jī)和需要的滿足必須立足于現(xiàn)實(shí)，進(jìn)而把法制要求與道德實(shí)踐結(jié)合起來(lái)加以綜合研究，為徹底實(shí)施社會(huì)主義法治原則建立起一門新的學(xué)間。   3.法律監(jiān)督學(xué)系統(tǒng)法學(xué)應(yīng)研究怎樣根據(jù)國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)的職能對(duì)國(guó)家執(zhí)法系統(tǒng)進(jìn)行叨實(shí)有效的監(jiān)督問(wèn)題，以保證以法治國(guó)方針暢行無(wú)阻。我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)和民主政治建設(shè)要靠法制來(lái)保證。這就要求國(guó)家一刻也不要放松厲行法制的有效監(jiān)督，否則我們的法制無(wú)法承坦這種重大責(zé)任。從目前情況看，國(guó)家結(jié)構(gòu)的監(jiān)督功能正在加強(qiáng)，監(jiān)督形式也不少，根據(jù)權(quán)源可分為法律監(jiān)督、黨紀(jì)監(jiān)督和政紀(jì)監(jiān)督，根據(jù)內(nèi)容可分為行政監(jiān)督、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督和技術(shù)監(jiān)督;根據(jù)社會(huì)分層又可分為領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督、群眾監(jiān)督和社會(huì)輿論監(jiān)督等等。現(xiàn)在的問(wèn)題是，國(guó)家監(jiān)督職能還缺乏科學(xué)化、制度化和法律化，各個(gè)監(jiān)督系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和!外部關(guān)奈尚未理順，監(jiān)督渠道還不暢通，尤其法律監(jiān)督在整個(gè)監(jiān)督系統(tǒng)中的性質(zhì)、地位、范圍和程序都不明確，因而還不能發(fā)揮國(guó)家這方面的結(jié)構(gòu)功能應(yīng)有的作用和權(quán)威。   4.法律咨詢學(xué)系統(tǒng)它應(yīng)是從事法制決策研究，幫助國(guó)家立法機(jī)關(guān)和政府法制工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行立法、決策和執(zhí)行活動(dòng)的的一門學(xué)問(wèn)。從事法律咨詢工作必須要有一個(gè)組織結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，包括提供法律咨詢服務(wù)的宗旨、指導(dǎo)原則、活動(dòng)范圍和咨詢方式，法律咨詢的主體資格和主體地位，咨詢主體和咨詢對(duì)象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，咨詢效應(yīng)的預(yù)測(cè)、檢驗(yàn)和激勵(lì)機(jī)制，以及國(guó)家重要法制決策的委托咨詢及其實(shí)施意見等等，都應(yīng)通過(guò)研究加以解決，并在這個(gè)基礎(chǔ)上作出理論概括，使之成為宏觀法律調(diào)控體系的一個(gè)不可缺少的組成部分。   這里提出的幾個(gè)系統(tǒng)研究課題，出發(fā)點(diǎn)是服務(wù)于逐步建立宏觀法律調(diào)控體系的需要，實(shí)際上卻僅僅涉及到法制、蘭設(shè)的理論系統(tǒng)問(wèn)題。加強(qiáng)對(duì)上述幾個(gè)系統(tǒng)的研究也只能是關(guān)于建立宏觀法律調(diào)控體系的一些理論思維。至于這個(gè)體系的系統(tǒng)構(gòu)筑模式究竟怎樣設(shè)計(jì)才好等間題，有待于法學(xué)界共同探討。   關(guān)于“以法治國(guó)”的提法，經(jīng)過(guò)我國(guó)法制建設(shè)實(shí)踐和早幾年在法學(xué)界展開的熱烈討論，現(xiàn)在己不再有人懷疑它的正確性，并且作為一種共識(shí)為全社會(huì)所接受。但是，怎樣才能做到以法治國(guó)，它的標(biāo)準(zhǔn)是什么，我們迄今缺少研究，還不能對(duì)有悖于法治要求的大量社會(huì)現(xiàn)實(shí)間題作出理論的回答與說(shuō)服。   必須看到，在我國(guó)特定歷史條件下，要徹底實(shí)現(xiàn)由人治觀念向法治觀念的轉(zhuǎn)變和過(guò)渡，確實(shí)是一項(xiàng)非常艱巨復(fù)雜的任務(wù)，在短時(shí)期內(nèi)是很難實(shí)現(xiàn)的。法律固然重要，但又并不“萬(wàn)能”。要真正確立起法制的權(quán)威和尊嚴(yán)，還必須解決社會(huì)這個(gè)復(fù)雜的巨系統(tǒng)中的許多大問(wèn)題。我國(guó)正處在社會(huì)主義制度自我發(fā)展和完善的改革時(shí)期，各種情況層出不窮，哪些間題要靠法律手段直接解決，哪些問(wèn)題要靠法律功能機(jī)制去協(xié)調(diào)解決，整個(gè)社會(huì)問(wèn)題的內(nèi)隱要求和外在表現(xiàn)都很復(fù)雜，要在這個(gè)復(fù)雜的巨系統(tǒng)中保持法律機(jī)制的良性循環(huán)，無(wú)疑是一項(xiàng)宏大而艱巨的社會(huì)工程。還有，現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)的法制觀念仍然比較淡薄，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象普遍布在，國(guó)家已經(jīng)制定的法律至今也沒(méi)有得到充分的遵守和執(zhí)行，這個(gè)狀況也足以表明我們離法治社會(huì)的目標(biāo)是相當(dāng)遙遠(yuǎn)的。然而，不論我國(guó)法學(xué)面臨的任務(wù)何等繁重，但從以繁榮法學(xué)來(lái)看，通過(guò)探索以法治國(guó)直至探索通向未來(lái)法治社會(huì)目標(biāo)模式的途徑，來(lái)完成自身高層次、深維度的理論建樹，卻又畢竟是激勵(lì)我們?yōu)橹畩^斗的最為宏偉前景。而能不能實(shí)現(xiàn)這個(gè)宏偉前景，關(guān)鍵又在于我們用什么樣的觀念意識(shí)去指導(dǎo)國(guó)家和社會(huì)的法制生活，能否為確立未來(lái)社會(huì)的法治目標(biāo)提供理論指導(dǎo)，創(chuàng)造必要的良好的條件。基此，我們的法理學(xué)至少應(yīng)圍繞這個(gè)前提研究并闡明兒個(gè)概念或觀念:—關(guān)于法體行為。按照傳統(tǒng)解釋，它是能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，也就是根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)，是社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)。然而，這除了按規(guī)范性假定說(shuō)明法律行為成立的必要的條件外，圍繞并不能說(shuō)明法律行為反映行為主體對(duì)法律的順應(yīng)實(shí)質(zhì)，不能聯(lián)結(jié)主體的需要、動(dòng)機(jī)是怎樣合法目標(biāo)而進(jìn)行活動(dòng)、引起合法結(jié)果的過(guò)程，因此無(wú)法根據(jù)法律行為的主要構(gòu)成襲;索即法律提出的規(guī)范要求和行為模式、行為主體、主體的活動(dòng)(行為)展開深層次的研究，揭示法律行為的全新分類情況，把法律行為與法治目標(biāo)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，弄清宏觀社會(huì)行為中法律行為發(fā)展變化的規(guī)律。而要實(shí)行法治，如果對(duì)法律行為沒(méi)有新的突破性的研究，是談不上對(duì)法律行為實(shí)行正確導(dǎo)向的。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   一關(guān)于法律秩序。顧名思義，它是指法律對(duì)社會(huì)行為進(jìn)行調(diào)控時(shí)而形成的一種有序社會(huì)狀態(tài)。這時(shí)，法律作為一種社會(huì)控制工具，與受控對(duì)象的行為主體構(gòu)成互動(dòng)過(guò)程，具體表現(xiàn)為法律引導(dǎo)和強(qiáng)迫行為主體遵守法律規(guī)定的行為規(guī)范，而行為主體的行為取向又影響法律的實(shí)現(xiàn)和法律秩序的形成。正是由于這種互動(dòng)作用，法律秩序形成時(shí)必定會(huì)出現(xiàn)多種狀況:要么絕大多數(shù)主體的行為取向與法律目標(biāo)一致，使社會(huì)各種關(guān)系達(dá)到和諧協(xié)調(diào)，統(tǒng)治階級(jí)的根本利益能得到最大限度的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)出現(xiàn)積極的法律秩序，要么大多數(shù)主體的行為取向與法律目標(biāo)發(fā)生矛盾，致使社會(huì)上的違法犯罪活動(dòng)不斷發(fā)生，國(guó)家不得不運(yùn)用法律強(qiáng)制力把主體行為控制在法律允許的最低限度內(nèi)，借這種消極的法律秩序來(lái)維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的根本利益，要么絕大多數(shù)主體的行為取向與法律目標(biāo)完全相反，致使社會(huì)出現(xiàn)無(wú)法律秩序狀態(tài)，其結(jié)果是個(gè)體特別群體(組織)的反法律行為不斷發(fā)生，政治動(dòng)亂不止，國(guó)家和民族安寧喪失，政府面對(duì)這種局勢(shì)或者采用暴力手段進(jìn)行控制，或者妥協(xié)退讓失去控制，舍此別無(wú)選擇。而在現(xiàn)實(shí)生活中這兒種狀況都不是孤立存在的，往往是兩種或者三種情況并存甚至交替出現(xiàn)，只是在某個(gè)特定時(shí)期內(nèi)可能是一種情況占主要的地位。在我國(guó)，不論現(xiàn)在或?qū)?lái)，保持國(guó)家穩(wěn)定大局都是頭等重要的大事，因此研究如何建立積極的法律秩序具有重要意義。   —關(guān)于法伸價(jià)值觀。‘它作為個(gè)體評(píng)價(jià)法律、評(píng)價(jià)自己行為需要與法律關(guān)系的好壞正確與否的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)影響個(gè)體對(duì)國(guó)家法律的根本態(tài)度，對(duì)法制生活的需要和滿足的體驗(yàn)，對(duì)個(gè)體行為動(dòng)機(jī)的形成與行為取向的確定，都是具有實(shí)際意義的間題。當(dāng)個(gè)體的法律價(jià)值觀與法律所包含的價(jià)值準(zhǔn)則相一致時(shí)，個(gè)體法律行為整個(gè)過(guò)程會(huì)反映法律目標(biāo)的要求，促進(jìn)積極法律秩序的形成，反之，就必定會(huì)形成消極的法律秩序或者無(wú)法律秩序(無(wú)政府狀態(tài))。法學(xué)不僅需要從社會(huì)物質(zhì)生活條件來(lái)闡明個(gè)體法律價(jià)值觀形成的根源間題，而且更需要揭示由于社會(huì)分工、結(jié)構(gòu)分層給法律價(jià)值觀造成的各種差異，以及社會(huì)文化對(duì)個(gè)體法律價(jià)值觀的形成究竟帶來(lái)什么影響的問(wèn)題。這樣，我們就可根據(jù)法治目標(biāo)和需要，從社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)和文化的諸因素入手，積極創(chuàng)造有利條件，把個(gè)體法律價(jià)值觀引向正確軌道。   —關(guān)于法體意識(shí)。它作為在具有法律意義的場(chǎng)合下人們行為的調(diào)整器，比法律價(jià)值觀的外延更廣，是人們關(guān)于法和法制的觀點(diǎn)、信念、評(píng)價(jià)、感情的總和。以往，我們對(duì)法律意識(shí)的研究主要偏重于社會(huì)的階級(jí)的法律意識(shí)，而缺乏對(duì)群體法律意識(shí)和個(gè)體法律意識(shí)的研究，偏重于構(gòu)成法律意識(shí)的感情因素，而忽視構(gòu)成法律意識(shí)的智力因素和意識(shí)因素，以致只把握了法律意識(shí)同對(duì)待法的態(tài)度之間的聯(lián)系，并不深刻揭示出智力因素同法的知識(shí)、意識(shí)因素同法律行為習(xí)慣之間的關(guān)系。以往的研究還偏重于法律意識(shí)的法律評(píng)價(jià)功能，缺乏對(duì)法律意識(shí)的認(rèn)識(shí)功能、調(diào)整功能的研究。至于不同主體之間法律意識(shí)的差異性更是缺乏足夠的注意。這對(duì)于厲行法治來(lái)說(shuō)，顯然是一個(gè)重大缺憾。   —關(guān)于魔政憊識(shí)。這是社會(huì)主義社會(huì)意識(shí)的一個(gè)重要方面，它以四項(xiàng)基本原則為指導(dǎo)，以馬克思主義國(guó)家觀和法律觀為核心，以國(guó)家管理形式的自我完善為途徑，以社會(huì)主義民主政治建設(shè)為目標(biāo)，具有社會(huì)主義政權(quán)建設(shè)內(nèi)在的生機(jī)與活力，是社會(huì)主義制度優(yōu)越性得以充分發(fā)揮的一種革命意識(shí)。廉政不興，法制難行。   這就是我們經(jīng)過(guò)反思得出的一個(gè)教訓(xùn)。從未來(lái)法治目標(biāo)看間題，廉政建設(shè)寓于法制建設(shè)，廉政意識(shí)是必須與法律意識(shí)相伴而生、相輔而行的。   —關(guān)千法治觀念。這是嚴(yán)格依照法律治理國(guó)家的一種原則、方法、理論或思想主張，是發(fā)展社會(huì)化大生產(chǎn)和商品經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物。我們需要的是社會(huì)主義的法治，決不是照搬近現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)的法治原則。根據(jù)法治的要求，我們必須將依法治國(guó)這種思想觀念同大經(jīng)濟(jì)觀聯(lián)系起來(lái)，從根本上劃清它同小生產(chǎn)方式聯(lián)系在一起的人治思想觀念的原則界限。我們應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)從領(lǐng)導(dǎo)角度提出法治觀念，因?yàn)樵趯?lái)能不能達(dá)成法治目標(biāo)，關(guān)鍵在于各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)千部。這就要求我們深刻把握領(lǐng)導(dǎo)與法治的內(nèi)在聯(lián)系，并根據(jù)這種聯(lián)系解決領(lǐng)導(dǎo)思想、領(lǐng)導(dǎo)決策和領(lǐng)導(dǎo)行為法律化的有效措施，進(jìn)而推動(dòng)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)自覺(jué)地實(shí)現(xiàn)由人治向法治的逐步轉(zhuǎn)變與過(guò)渡，將領(lǐng)導(dǎo)肩負(fù)的偉大歷史責(zé)任同法治社會(huì)的要求結(jié)合起來(lái)。   上述幾個(gè)觀念或概念的提出，旨在為通向未來(lái)法制社會(huì)的理論建樹的鉤深致遠(yuǎn)，并不包括所有需要研究的概念范疇，更不涉及未來(lái)法治社會(huì)的具體構(gòu)想方案及其理論行為模式。換句話說(shuō)，筆者的目的是尋求通過(guò)繁榮法學(xué)的門徑，而不是靠科學(xué)預(yù)想來(lái)描繪未來(lái)社會(huì)法學(xué)繁榮的畫面。

作者：張紅 單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

拉倫茨先生在偉大的著作———《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》中認(rèn)為:“法學(xué)有三重任務(wù):解釋法律，按照內(nèi)在的法律制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和思想盡可能發(fā)展法律，以及不斷尋求用統(tǒng)一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了盡量實(shí)現(xiàn)各種規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一和客觀的協(xié)調(diào)。簡(jiǎn)而言之，法學(xué)的任務(wù)就是解釋法律、發(fā)展法律以及———或許可以這樣說(shuō)———整合法律資料。”［1］要實(shí)現(xiàn)這三項(xiàng)任務(wù)，需要法律人不斷訓(xùn)練自己的法律思維，提高解釋、發(fā)展和整合法律的能力。作為法學(xué)研究生，欲達(dá)致此三項(xiàng)任務(wù)，需遵循法律史、法解釋與法釋義學(xué)的研究路徑。

何為法律史、法解釋和法釋義學(xué)?

我這里所說(shuō)的法律史，確切地講是私法史，私法制度史，它不是關(guān)于某一歷史階段法律、法律思想等發(fā)展特點(diǎn)的板塊式概述，也不是一種全面的法律史解讀，而是一個(gè)個(gè)具體制度的歷史縱向發(fā)展線索的梳理，如不當(dāng)?shù)美贫葟牧_馬法———普通法———德國(guó)民法(BGB)以及現(xiàn)在的歷史發(fā)展。此種意義上的法律史常常被譽(yù)為“法律胚胎學(xué)”，其研究的動(dòng)力在于為現(xiàn)行法解釋提供歷史線索，為現(xiàn)行立法的構(gòu)建提供歷史證據(jù)。法律史主要不關(guān)注當(dāng)下的法律問(wèn)題，它是解構(gòu)的學(xué)問(wèn)，雖然其為當(dāng)下服務(wù)，但其梳理過(guò)程本身對(duì)法律制度發(fā)展流變過(guò)程的完整展示(再現(xiàn))才是其最終歸屬。還歷史于本來(lái)面目，具體制度的解構(gòu)及其功過(guò)得失析出，都使其與歷史研究本質(zhì)無(wú)異。法律史并不對(duì)當(dāng)下的法律問(wèn)題直接發(fā)表對(duì)策性意見。

法律史在統(tǒng)一的制定法之前是法學(xué)研究的主要素材和礦藏，《德國(guó)民法典》之前的19世紀(jì)法學(xué)———歷史法學(xué)派以研究羅馬法為主要任務(wù)，從古代法中發(fā)現(xiàn)和提煉裁判規(guī)則，來(lái)構(gòu)建法律體系和法律原則。在那樣的時(shí)代，法律史的研究是法學(xué)研究的主流。但是，《德國(guó)民法典》之后，制定法成為唯一法源，法律實(shí)證主義取代法學(xué)實(shí)證主義，法學(xué)研究的主要任務(wù)轉(zhuǎn)向?qū)Α兜聡?guó)民法典》本身的注釋，對(duì)《德國(guó)民法典》具體條文的解釋和應(yīng)用是司法實(shí)踐的需要，法律史的研究從此不再成為主流。與此相應(yīng)地，法學(xué)院課程設(shè)置中的羅馬法課程也大為縮減，因?yàn)榉▽W(xué)教育的主要任務(wù)在于培養(yǎng)學(xué)生依據(jù)《德國(guó)民法典》來(lái)處理案件，在于教會(huì)學(xué)生法律職業(yè)的技術(shù)———法律解釋和法釋義學(xué)，而不是培養(yǎng)學(xué)生如何去處理史料和已經(jīng)死去的法律。

法律解釋與法釋義學(xué)是不同的。法解釋是解釋法律的技術(shù)概稱，如薩維尼所言的三大解釋方法:文義、歷史和體系解釋。此外，還有目的、擴(kuò)展、縮減等解釋方法。法律不經(jīng)解釋無(wú)法運(yùn)用，解釋法律的過(guò)程也就是法律條文與案件事實(shí)不斷來(lái)回穿梭的過(guò)程，解釋者的眼光不斷在此二者之間來(lái)回徘徊，進(jìn)而依據(jù)法律得出裁判結(jié)果。一定法解釋方法是科學(xué)判決結(jié)果得出的基礎(chǔ)。法解釋是一個(gè)法律應(yīng)用的過(guò)程，也是一種法律應(yīng)用的方法。

司法參與者必須掌握良好的法解釋能力，方能科學(xué)裁判。法學(xué)院的教學(xué)主要的任務(wù)在于法解釋的傳授與演練。共同的法解釋技術(shù)掌握也是法律職業(yè)共同體構(gòu)建的一個(gè)基礎(chǔ)和對(duì)話的平臺(tái)。專門的法解釋技術(shù)使得法律適用是一門科學(xué)，大眾感覺(jué)并不宜成為裁判依據(jù)，司法應(yīng)在這項(xiàng)技術(shù)的基礎(chǔ)上保持獨(dú)立。正是因?yàn)檫@樣，耶林在《法律是一門科學(xué)嗎?》這篇著名的文章結(jié)尾寫道:“如果要將我已經(jīng)說(shuō)過(guò)的事情，做一個(gè)總結(jié)，那么可以這么說(shuō):法學(xué)就是在法律事物(DingedesRechts)中的科學(xué)意識(shí)。這種意識(shí)，必須往法哲學(xué)的面向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實(shí)世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎(chǔ);它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經(jīng)走過(guò)的所有道路，好能使自己從一個(gè)階段邁向下個(gè)階段，以臻于更高之圓滿;它也必須在釋義學(xué)的面向上，將所有我們借著對(duì)法律之認(rèn)識(shí)與掌握，而獲致之暫時(shí)性的高點(diǎn)與終點(diǎn)，匯集于經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，并且基于實(shí)際使用之目的安排這些素材，進(jìn)行科學(xué)的闡釋。”［2］Rechtsdogmatik、法釋義學(xué)、法教義學(xué)，是指從同類的眾多有既判力的判決(判例)中總結(jié)相對(duì)更加具體的規(guī)則或裁判標(biāo)準(zhǔn)，精心類型化、體系化，形成一套比法律條文更加細(xì)致、更具接近性的實(shí)踐規(guī)則，然后再應(yīng)用于實(shí)踐。法釋義學(xué)的結(jié)果是形成體系的規(guī)則群，法釋義學(xué)的過(guò)程是從實(shí)踐中來(lái)到實(shí)踐中去，如果學(xué)者僅僅解釋法律本身而得出了某種結(jié)論，或者從歷史史料中得出了某種結(jié)論，那僅僅是Auslegung(學(xué)說(shuō))，沒(méi)有案例基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)或者解釋不是法釋義學(xué)，不是以實(shí)踐為目的的學(xué)說(shuō)或解釋也不是法釋義學(xué)。在德國(guó)民法中，典型的法釋義學(xué)結(jié)果比如關(guān)于§242BGB誠(chéng)實(shí)信用、§134BGB違反保護(hù)性法律的侵權(quán)行為、§138BGB違反善良風(fēng)俗的法律行為等等類型化的總結(jié)，這些可以從權(quán)威學(xué)者的教科書及法典評(píng)釋書(Kommentar)中找到。法釋義學(xué)結(jié)論的得出需要運(yùn)用法解釋學(xué)的各種方法，二者的關(guān)系某種層面可以說(shuō)是手段與目的、方法與結(jié)果的關(guān)系。當(dāng)然，法釋義學(xué)的結(jié)果不是法解釋學(xué)的唯一目的。